Tributário

Em meio a rejeição e protestos do setor produtivo, o Governador do Estado de Goiás sancionou as Leis 21.670/2022 e 21.671/2022, publicadas em 6 de dezembro de 2022, que dispõem sobre a criação do Fundo Estadual da Infraestrutura – FUNDEINFRA e sobre a instituição da denominada “TAXA DO AGRO”, nos mesmos moldes já instituídos em outros estados, como Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Maranhão.

A justificativa para a nova exação é a suposta queda na arrecadação do ICMS, em especial após a publicação da Lei Complementar Federal nº 194/2022, que reduziu as alíquotas do imposto estadual aplicável sobre combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo.

Embora a lei trate essa “contribuição”/”taxação” como facultativa, o que existe, na verdade, são condições criadas para o gozo de benefícios fiscais, alguns inclusive previstos na Constituição Federal, como é o caso da imunidade nas exportações.

De acordo com o texto legal, a “contribuição” terá como alíquota máxima 1,65% sobre os valores oriundos da produção agrícola, pecuária e mineral no Estado de Goiás ou por unidade de medida adotada na comercialização da mercadoria, tendo vigência até 31 de dezembro de 2026.

Um decreto regulamentador deverá ser publicado ainda esse ano para dizer sobre quais produtos a “contribuição” incidirá e quais alíquotas serão aplicadas, uma vez que o governo afirma que haverá diferenciação entre alguns produtos, entre eles aqueles que compõem a cesta básica, o leite e oriundos da agricultura familiar vendidos diretamente para o consumidor final, os quais não seriam afetados.

Os recursos arrecadados serão geridos pelo Fundo Estadual da Infraestrutura – FUNDEINFRA, que, entre outros pontos, deverá implementar, em âmbito estadual, políticas e ações administrativas de infraestrutura agropecuária, dos modais de transporte, recuperação, manutenção, conservação, pavimentação e implantação de rodovias, sinalização, artes especiais, pontes, bueiros, edificação e operacionalização de aeródromos.

Por se tratar de normas de constitucionalidade e legalidade questionável, certamente muitos debates ainda surgirão sobre esse tema, em especial no que tange à facultatividade do seu pagamento e sua natureza tributária.

A possibilidade de emissão de Nota Fiscal de Serviços (NFS-e) por meio de aplicativo, lançado em 1º de dezembro, surgiu a partir da parceria da Receita Federal com a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais, outras entidades representativas e contribuintes.

Além da emissão de Nota Fiscal, o sistema permite a consulta de documentos já lançados e proporciona a verificação de registros não enviados.

Dessa forma, para emitir uma Nota Fiscal pelo aplicativo, basta informar o CPF ou CNPJ do cliente, o tipo de serviço realizado e o valor da transação.

Trata-se de um sistema protegido por senha e biometria, permitindo ainda que a NFS-e seja emitida mesmo sem acesso à internet, a partir da solicitação para que as notas fiscais sejam geradas e enviadas ao município assim que a conexão for restabelecida.

Ademais, o cliente é notificado pelo aplicativo sobre a emissão da nota por meio de uma mensagem no próprio celular.

A partir dos dados da própria Receita, as empresas do setor de serviços que são beneficiárias do novo sistema representam 70% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro.

Salienta-se ainda que o procedimento de emissão de Nota Fiscal simplificado em forma digital é favorável para padronização do setor, conforme reconhece a própria Receita Federal.

Aos municípios que não arrecadam tributos por falta de estrutura para administração tributária municipal ou insuficiência de recursos tecnológicos, o aplicativo funciona como uma solução.

O aplicativo integra uma série de soluções que têm como intuito facilitar a tributação municipal e prestar auxílio aos prestadores de serviços. Num primeiro momento, atenderá contribuintes com inscrição nos municípios que já aderiram a convênio celebrado em junho deste ano entre as administrações tributárias da União, do Distrito Federal e dos municípios para a instituição do padrão nacional da NFS-e. Após 1º de janeiro de 2023, estará disponível para todos os MEIs, independentemente de convênio ou permissão de utilização.

O sistema é gratuito e está disponível para as plataformas iOS e Android.

Para os contribuintes situados em  municípios que possuem sistema eletrônico de emissão de notas fiscais, nada se modifica.

A exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins – discussão que protagonizou o Tema 69 do STF, impulsionado pelo Recurso Extraordinário (RE) n° 574.706 – recebeu, de muitos, a alcunha de “tese do século”; denominação essa que não deriva apenas de seus reflexos financeiros, mas de todo um impacto sistêmico que promete abalar a tradicional conjuntura jurídica dominante no país.

Em contexto, o Supremo Tribunal Federal acatou posição de que o ICMS não representava qualquer acréscimo patrimonial, tratando-se de receita que meramente transita pelos registros contábeis antes de ser recolhida aos cofres públicos, não cabendo tributação pelo PIS e a Cofins.

A iminência da decisão resultou em uma avalanche de ingressos processuais de contribuintes que visavam o resguardo de seus direitos. Dito e feito: após decisão, a modulação dos efeitos permitiu àqueles com ações ajuizadas a restituição ou compensação de valores anteriores a 15 de março de 2017, em contrapartida aos que não o fizeram, que restaram fadados às exclusões apenas aos períodos posteriores à data.

O julgamento da tese do século reacendeu uma gama de outras discussões já existentes, mas que estavam tímidas ante a austeridade do sistema jurídico nacional. Dentre as chamadas “teses-filhote”, destaca-se aqui a da exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Sobre o tema, os contribuintes entendem que o ISS – cujo valor compõe a base de cálculo das contribuições, dada interpretação de ser efetivo faturamento – adentra o patrimônio da empresa de maneira temporária, sem possibilidade alguma de ser alocado visando benefícios econômicos, estando destinado unicamente ao recolhimento póstero aos cofres públicos; desta forma, não poderia compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A posição adotada pelas autoridades fiscais, por outro lado, é pela manutenção dos valores do ISS na base das contribuições, sob a alegação de que os critérios que prevaleceram no julgamento do tema 69 STF (exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) não seriam aplicáveis no presente caso (que será julgado através do tema 118 de repercussão geral – inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS).

Nesse contexto, destacamos a importância dos ingressos processuais por parte dos contribuintes, para que esses possam resguardar seus direitos e evitar as consequências da modulação dos efeitos observada no julgado do RE n° 574.706.

Dessa forma, se for proferida decisão favorável aos contribuintes no julgamento do Tema 118 de repercussão geral e observada concordância do Fisco, os contribuintes com ações protocoladas poderão reaver seus pagamentos indevidos para os últimos cinco anos, contados a partir da data do ingresso processual.

É uma oportunidade expressiva aos prestadores de serviços para obtenção de importantes recursos financeiros; assim, colocamos nossa equipe de profissionais à total disposição.

Em sessão realizada 23/11/2022, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a Taxa de Saúde Suplementar (TPS) – devida pelos planos de assistência à saúde para a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) –, instituída pelo artigo 20, inciso I, da Lei 9.961/2000, é inexigível.

A problemática do tema residia no fato de que a base de cálculo da Taxa apenas foi passível de mensuração com o advento da RDC 10/2000 (ato infralegal).

A RDC 10/2000 e as posteriores regulamentações infralegais sobre o tema, ao passo que estabeleceram a base de cálculo da TPS, incorreram em afronta ao princípio da legalidade estrita, segundo o qual apenas a lei pode instituir tributos e fixar sua base de cálculo – previsto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal e no artigo 97, inciso IV do Código Tributário Nacional.

Portanto, diante da afronta ao princípio da legalidade na fixação da base de cálculo da TPS, a taxa é inexigível. Este foi o entendimento esposado em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça nos últimos anos[1].

Entretanto, diante da não-pacificação jurisprudencial sobre o assunto, o STJ submeteu a julgamento, por meio de recurso repetitivo, no Tema 1123 (REsp 1872241/PE e REsp 1908719/PB), a questão da exigibilidade da Taxa. O Tribunal também determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes sobre a questão.

O STJ, ao julgar o Tema 1123, fixou a seguinte tese:  “O art. 3º da Resolução RDC 10/00 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar – especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN“. Assim, reafirmou o entendimento de que a Taxa de Saúde Suplementar é inexigível.

A decisão apresenta grande relevância econômica às operadoras de saúde, as quais ainda são notificadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para pagamento da TPS.

[1] AGRESP 201403242053 e AAGARESP 201402988822.

O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese (Tema Repetitivo nº 1.113) de que a base de cálculo do ITBI não é vinculada ao valor da base utilizada para cálculo do IPTU. Dessa forma, o valor declarado pelo contribuinte quando da transação será considerado como base de cálculo válida para a incidência da alíquota, justamente porque se resguarda a confiança nessas declarações prestadas, sendo condizentes com o valor de mercado do imóvel.

Embora a decisão tenha sido publicada em 03.03.2022, e sem o trânsito em julgado do mérito, a tese desponta numerosas demandas perante o Poder Judiciário desde julho, segundo dados da ABRASF. Assim, justa observância para os contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando a restituição dos valores pagos a maior.

O ITBI é imposto de competência conferida ao Município para que incida sobre a transmissão de bens imóveis, entre vivos, tal como aponta o texto constitucional:

O arrolamento de bens e direitos, como cediço, é um monitoramento realizado pela Receita Federal quando determinado contribuinte possui débitos com valor superior a R$ 2.000.000,00 e cuja dívida supere 30% de seu patrimônio. Somente poderá recair sobre bens e direitos suscetíveis de registro público e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo.

As situações estão previstas nos artigos 64 e 64-A da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e no artigo 2º da Instrução Normativa RFB 2091, de 22 de junho de 2022, abaixo transcrito:

Art. 2º A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) promoverá o arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo responsável por débitos relativos a tributos por ela administrados cuja soma exceder, simultaneamente, a:

I – 30% (trinta por cento) do seu patrimônio conhecido, conforme definido no art. 3º; e

II – R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

Trata-se de uma medida administrativa, ou seja, não dependente de atuação judicial, que tem a finalidade precípua de acompanhar/monitorar os bens de contribuinte que esteja enquadrado na situação acima.

Importante relembrar que o arrolamento não compromete os direitos de propriedade do bem, de modo que seu proprietário não está impedido de, a qualquer momento, transferi-lo, vendê-lo ou onerá-lo, desde que cumpridos os requisitos legais – em especial, comunicação à Receita Federal de seu domicílio dentro do prazo legal de 5 dias, contados da ocorrência do fato (art. 64, § 3º, da Lei 9.532/97 e art. 12 da IN RFB nº 2091).

É preciso, contudo, avaliar muito bem a oneração ou  transferência de bens e direitos arrolados, de forma a evitar interpretação de má-fé por parte da Receita Federal, o que poderia ensejar a representação para propositura de medida cautelar fiscal.

A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados sem o cumprimento da formalidade, autoriza, da mesma forma, representação para medida cautelar fiscal, cuja decretação, esta sim, produz de imediato a indisponibilidade de bens até o limite da satisfação da obrigação.

Entretanto, o arrolamento tem apenas a função de viabilizar para a Administração Tributária informações acerca da movimentação patrimonial do sujeito passivo, quando almeja propor ação fiscal, no intuito evitar o esvaziamento de patrimônio. Não deve, pois, representar nenhuma restrição sobre o bem. Caso contrário, ou seja, se constatada qualquer restrição, se estará diante de ofensa ao direito de propriedade do bem, o que configura, aliás, legítima condição para acionamento do Judiciário.

A comunicação referida deverá ser formalizada mediante preenchimento de formulário contido no anexo da IN RFB 2091/2022. Após, mediante solicitação do contribuinte, o órgão de registro público no qual os bens e direitos estiverem arrolados deverá liberá-los no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da apresentação de cópia do documento comprobatório da comunicação.

A liberação, em tese, independe de apreciação, deferimento ou autorização da RFB, como prevê o parágrafo único do art. 13 da IN RFB 2091.

Além da possibilidade de alienação, oneração ou transferência de bens e direitos arrolados, a equipe responsável pelo acompanhamento, representada pelo Auditor Fiscal, poderá, a requerimento do sujeito passivo ou de ofício, substituir bem ou direito arrolado por outro de valor igual ou superior.

Dentre as principais novidades trazidas pela recente Instrução Normativa RFB 2091, de 22 de junho de 2022, que está em vigor desde 1º de julho de 2022, consta a possibilidade de substituição de bens ou direitos arrolados a pedido de responsável solidário. A questão foi trazida no art. § 5º do art. 15:

• 5º É admitida a substituição, a pedido, de bens ou direitos arrolados do sujeito passivo solidário por bens ou direitos do sujeito passivo principal, ainda que este não se enquadre nos requisitos previstos no art. 2º, aplicadas as mesmas disposições cabíveis caso verificado o referido enquadramento.

Assim, a substituição e pedido de responsável solidário, em princípio, é possível mesmo que o devedor principal não se enquadre nos requisitos para instauração do arrolamento de bens.

Como visto, o arrolamento de bens e direitos não compromete a propriedade do bem, podendo haver a transferência, venda ou oneração do mesmo, mas o contribuinte deve estar atento às principais diretrizes contidas na Lei nº 9.532/1997 e na recente Instrução Normativa RFB 2091, de 22 de junho de 2022, em vigor desde 1º de julho de 2022. A instrução normativa, ademais, trouxe como novidade a possibilidade de substituição de bens ou direitos arrolados a pedido de responsável solidário.

Em abril de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 665.134/MG (Tema 520), quando fixou a seguinte tese: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”[1].

Ao enfrentar a questão da sujeição ativa do ICMS nas modalidades de importação, a Corte conclui que: (i) na importação por conta e ordem de terceiro, é competente para exigir o imposto o Estado onde se situa o real adquirente da mercadoria, ou seja, pessoa em nome de quem a trading ou comercial importadora promoveu a importação; (ii) especificamente em relação à importação por conta própria, sob encomenda, o destinatário legal da mercadoria é a própria trading ou comercial importadora, de modo que a unidade federativa em que estão localizados tais estabelecimentos é a competente para exigir o ICMS sobre importação.

Apenas para facilitar a compreensão desse breve texto, vale rememorar as diferenças entre as modalidades de importação.

A importação por conta e ordem de terceiro caracteriza-se pela existência de uma trading ou comercial importadora que atua como mandatária em nome do real importador da mercadoria; embora promova em seu nome o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por essa outra empresa, não há com ela um contrato de compra e venda de mercadorias, mas mera prestação de serviços relacionados ao processo de importação.  Em tal modalidade de importação, a empresa adquirente é que, via de regra, pactua a compra internacional do bem ou mercadoria, realiza o contrato de câmbio para pagamento da mercadoria e, portanto, figura como sua destinatária jurídica.

Por outro lado, na importação realizada sob encomenda prévia, a empresa importadora adquire mercadorias do exterior por meio de recursos próprios (observada a definição dada pelo artigo 3º da IN RFB 1937/2020) e promove o seu despacho aduaneiro de importação, com o intuito de revendê-las posteriormente ao encomendante/adquirente. Comerciais importadoras e tradings também realizam tal modalidade de importação (que nada mais é do que importação por conta própria), em que a mercadoria estrangeria será posteriormente revendida a pessoa pré-determinada. Há, portanto, duas operações jurídicas distintas: a importação realizada pela trading ou comercial importadora, e a posterior revenda da mercadoria (operação doméstica) ao encomendante.

Na modalidade de importação sob encomenda, portanto, é irrelevante ter havido destinação física da mercadoria ao estabelecimento importador; basta, tão somente, que o negócio jurídico não tenha sido entabulado de forma simulada pela trading ou comercial importadora. Não por outra razão, o STF, ao apreciar a redação do artigo 11, I, ‘d’ da LC 87/96, houve por bem declarar a sua inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, em ordem a se afastar a sua aplicação, como critério único, para eleição do sujeito ativo do ICMS. [2]

Esta decisão parecia resolver a grande insegurança presente nas operações por encomenda quando o encomendante e a Comercial Importadora estivessem localizadas em estados diferentes, na medida em que fez prevalecer o entendimento de que o Estado competente para exigir o imposto é aquele em que está estabelecido o destinatário legal (real importador) da mercadoria (critério da destinação legal), sendo irrelevante, para tanto, a localidade para a qual foi remetida fisicamente

Alguns estados, todavia, ainda se reputam competentes para exigir o ICMS importação, principalmente quando o encomendante está sediado em seu território, pelo qual ingressa a mercadoria importada (critério da destinação física). Várias são as autuações lavradas contra empresas que firmam contratos de compra de mercadoria importada sob encomenda prévia com tradings ou comerciais importadoras, pelas quais, além de se exigir o ICMS-importação, glosam-se créditos do imposto relativo à aquisição destes produtos importados.

Essa situação é bastante comum nas hipóteses em que Comerciais Importadoras residentes em outros estados da federação, realizam importação sob encomenda e desembaraçam as mercadorias no próprio estado em que está situado o encomendante. Por questões logísticas, o produto importado é remetido simbolicamente ao estabelecimento importadora (trading), e remetida diretamente do Porto ou local do desembaraço ao estabelecimento encomendante, o que é plenamente lícito e previsto, inclusive, na Instrução Normativa RFB Nº 1861/2018[3].

Entretanto, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, que fixou o critério do destinatário legal para fins de fixação do Estado competente para exigir o ICMS importação, tem-se notado um movimento de alguns Estados para contornar a decisão da Corte.

O intuito desse breve artigo é, pois, demonstrar como as cortes administrativas e judiciais têm interpretado e aplicado a decisão do STF, frente a esse novo cenário. Para o efeito de delimitarmos o nosso campo de pesquisa, elegemos a jurisprudência das cortes administrativas e judiciais do Estado de São Paulo. Nesse sentido, levantamos 44 decisões proferidas após o julgamento do Tema 520, das quais 22 o foram pelo Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) e, 22 pelo Tribunal de Justiça (TJSP). Em ordem a sistematizar nossas conclusões, procuramos compilar os principais argumentos utilizados pelo Fisco e aqueles empreendidos pelos tribunais para resolução dos casos.

Em análise aos argumentos do fisco tanto em sede administrativa quanto judicial, observamos que duas são as principais linhas de questionamento enfrentadas pelo sujeito passivo: (i) autuações que simplesmente ignoram ou tentam reinterpretar a decisão da Suprema Corte, de modo a limitar o seu alcance; (ii) autuações que desqualificam as operações de importação por encomenda, de modo que sejam consideradas como importações por conta e ordem e, portanto, tendo o suposto encomendante como destinatário legal da mercadoria.

Exemplo da primeira linha argumentativa encontra-se na da Resposta à Consulta n. 24.816/2021[4], a qual conclui, em contrariedade ao decidido pelo STF, que nas hipóteses em que a mercadoria é desembaraçada em porto paulista e remetida diretamente a estabelecimento localizado no Estado de São Paulo, este seria competente para exigir o ICMS-Importação, ainda que se trate de importação por encomenda.

Esse posicionamento encontra eco em algumas decisões do Tribunal de Impostos e Taxas, a exemplo do julgamento realizado no processo 4019009-2. Tal entendimento prestigia a aplicação do critério da destinação física, fazendo prevalecer a literalidade art. 11, I, “d”, da LC 87/96, cuja inconstitucionalidade foi parcialmente declarada pelo STF a fim de se impedir a sua aplicação nas hipóteses de importação por encomenda em que o destinatário legal da mercadoria fosse distinto do destinatário físico.

Além da insistência do Fisco Paulista em aplicar o critério da destinação física nas situações em que o desembaraço da mercadoria importada se dá em seu território, a segunda linha argumentativa levantada pelo Fisco recai sobre se a “substância” da operação por encomenda. Nessa hipótese, argumenta-se que esse embora a operação tenha se revestido dessa roupagem, trata-se, em verdade, de importação por conta e ordem, o que resulta não apenas na cobrança do ICMS importação, mas também na glosa dos créditos tomados em razão operação interestadual de aquisição dos produtos importados pela Trading Company.

No primeiro caso, temos uma discussão de ordem jurídica, que, em tese, parece de fácil solução haja vista que suficientemente dirimida pelo STF; no segundo caso, temos uma discussão de ordem fática, que levanta questões tormentosa acerca da comprovação da essência da operação entabulada – se, de fato, consiste em importação sob encomenda.

Vejamos, portanto, como tais questões têm sido endereçadas em julgamentos realizados no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) e no Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT).

Das decisões levantadas, pudemos verificar que o precedente do STF fora mencionado e teoricamente aplicado na maior parte dos casos. Apenas 7% dos casos analisados observamos decisões que divergem frontalmente do leading case, por entenderem que o sujeito ativo do ICMS é aquele em que se situa o destinatário físico da mercadoria, e não o do destinatário jurídico. Em contrapartida, 93% das decisões encontradas fazem referência direta ao precedente em questão, mas a maioria (54%) acata o entendimento do fisco no sentido de desconsiderar os contratos de importação “por encomenda” e requalificá-los como importação “por conta e ordem”:

[1] Acórdão RE 665.134/MG, disponível em:  https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=752956713

[2] Sobre esse ponto, assim dispôs o voto vencedor do Ministro Edson Fachin: “Por consequência, proponho a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, para fins de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a juridicidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.”

[3] Art. 8º Para cada operação de importação por encomenda, o importador por encomenda deverá emitir, observada a legislação específica: I – nota fiscal de entrada, após o desembaraço aduaneiro das mercadorias, na qual deverão ser informados: (…) II – nota fiscal de venda, na data da saída das mercadorias do estabelecimento do importador por encomenda ou do recinto alfandegado em que realizado o despacho aduaneiro, que terá por destinatário o encomendante predeterminado, na qual deverão ser informados:

[4] ICMS – Importação por encomenda – Desembaraço aduaneiro no mesmo Estado de localização da empresa comercial importadora. I. Na importação por encomenda, ocorrendo o desembaraço aduaneiro e a entrada física da mercadoria no Estado do estabelecimento do importador, a sujeição ativa relativamente aos dois fatos geradores, operação de importação e subsequente operação de venda, será do Estado do importador por encomenda. II. Na importação por encomenda cujo desembaraço aduaneiro ocorre no Estado de São Paulo e o estabelecimento do encomendante (local da entrada física) também estiver localizado neste Estado, ocorrem duas operações de circulação de mercadorias, a de importação e a de venda ao encomendante, sendo o imposto de ambas operações devido ao Estado de São Paulo.

Em tempos de crise, notoriamente, o pagamento em atraso de mensalidades de planos de saúde é algo muito comum.

Nesse cenário, surge a importância de avaliar se os juros de mora decorrentes do recebimento em atraso de mensalidades devem ser incluídos ou não na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil tem defendido a tributação dos valores, apoiando-se na Solução de Consulta COSIT nº 134, de 19 de setembro de 2018 (disponível para acesso em http://normas.receita.fazenda.gov.br//sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=95132). Para a fiscalização federal, os juros decorrem da atividade operacional praticada pela pessoa jurídica e devem, portanto, sofrer a tributação de PIS/COFINS.

Não nos parece, no entanto, o entendimento mais adequado.

Vale relembrar que as cooperativas estão sujeitas ao regime cumulativo, no tocante aos tributos PIS/COFINS, exceção feita às de produção agropecuária e de consumo (art. 10, VI, da Lei 10.833/2003).

No caso do regime de apuração cumulativa, as contribuições para o PIS e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, compreendendo a receita bruta. É o que dispõem os artigos 2º e 3º da Lei 9.718/1998.

No faturamento a ser levado à tributação se incluem apenas receitas ligadas ao objeto principal da pessoa jurídica. Nesse sentido, aliás, há reiteradas decisões do STF (RE nº 367.482 e RE nº 371.258-AgR) e já decidiu a própria Receita Federal (SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 30, DE 21 DE JANEIRO DE 2019).

Pois bem, os juros (receitas de mora) decorrentes do recebimento em atraso das contraprestações pecuniárias a cargo dos contratantes de planos de saúde configuram mera recomposição de valores, uma indenização, paga/creditada pelo devedor, que visa à compensação de perdas sofridas pelo credor em virtude da mora.

Os juros não são grandezas decorrentes da atividade ou objeto principal da cooperativa e não podem, por isso, integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de manifesta infringência ao conceito de faturamento ou receita bruta. São típicas receitas financeiras, como, inclusive, reconhece a própria ANS[1].

Em outras palavras, não é qualquer receita que pode ser considerada faturamento para efeito de incidência de PIS e COFINS. Em se tratando, os juros, de (i) mera recomposição de valores, e (ii) grandezas não decorrentes da atividade ou objeto principal, não há como se admitir a inclusão dessas receitas na base de cálculo dos tributos.

O tema foi abordado de maneira mais aprofundada em artigo de nossa autoria, componente da obra “Direito Tributário e Financeiro III: Garantias Constitucionais e Contexto Contemporâneo”[2], lançada recentemente.

[1] A Resolução Normativa nº 472, de 29 de setembro de 2021, disponível para acesso em www.ans.gov.br, classifica, na codificação do plano de contas padrão, as receitas decorrentes do recebimento em atraso de mensalidades como RECEITAS FINANCEIRAS.

[2] Direito Tributário e Financeiro III: garantias constitucionais e contexto contemporâneo / organização Angelo Boreggio e Larissa Vallent – Salvador, BA: Editora Mente Aberta, 20 de junho de 2022. Texto 21, intitulado de “Da não incidência das contribuições ao PIS e da COFINS, no regime de apuração cumulativa, sobre os juros de mora decorrentes do recebimento em atraso das mensalidades de planos de saúde: análise com foco em cooperativas de trabalho médico/operadoras de planos de saúde”, escrito por Rodrigo Forcenette e João Augusto M. S. Michelin.

Desde a publicação da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020, criou-se, na esfera federal, a possibilidade de transação tributária, ou seja, uma modalidade adequada de resolução de conflitos, que consiste na concessão de benefícios e obrigações entre fisco e contribuintes, com foco na redução de discussões tributárias. Inicialmente, as possibilidades eram de transações por propostas individuais ou por adesão, inclusive com pequenos valores, com sensível redução na cobrança de multas, juros e encargos legais, além do alongamento dos prazos para pagamento.

Com a publicação, da Lei nº 14.375/2022, em 21 de junho de 2022, também passou a ser possível a transação no contencioso fiscal e com, ”a utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), na apuração do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da CSLL, até o limite de 70% (setenta por cento) do saldo remanescente após a incidência dos descontos, se houver; e “o uso de precatórios ou de direito creditório com sentença de valor transitada em julgado para amortização de dívida tributária principal, multa e juros”.

Também houve, a permissão de utilização dos benefícios de forma acumulada, ou seja, e por exemplo, o oferecimento de prazos, com utilização de prejuízo e precatórios e o desconto nas multas, juros e encargo legal, classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação e até mesmo a possibilidade de, após a quitação, a liquidação dos valores com a utilização de base de cálculo negativa e prejuízos fiscais, utilizada no âmbito do contencioso administrativo do saldo devedor transacionado.

De acordo com a nova lei, também serão mantidos os benefícios concedidos em programas de parcelamento, considerados e consolidados na data da transação e limitado ao saldo remanescente.

Houve, ainda, aumento dos percentuais permitidos para a redução, que antes era de 50% e, agora, passou a 65%, assim como o prazo, alongado de 84 para 120 meses.

Destaca-se, ainda, que está expresso na norma que os descontos concedidos não serão computados na base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS e, sendo convencionado pelas partes, poderá inclusive implicar na suspensão dos processos executivos.

Por fim, vale destacar que algumas medidas pendem de regulamentação o que deverá ocorrer com relativa brevidade, inclusive diante do interesse arrecadatório.

Nessa época de incertezas econômicas, com questões conhecidas, como a pandemia, guerra externa e eleições, a possibilidade de utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa do IRPJ e da CSLL aumentam, de forma significativa, o interesse das empresas para a mitigação de problemas fiscais, na medida em que, vai propiciar a redução e/ou quitação de um passivo, com menor esforço de caixa.

Em razão das nuances que envolvem a questão, nossa equipe de encontra à disposição para sanar dúvidas eventualmente existentes sobre a matéria,