STJ define que TUSD e TUST integram a base de cálculo do ICMS

Em 13 de março de 2024, o Superior Tribunal de Justiça proferiu uma decisão de grande repercussão, abordando um tema há muito debatido em âmbito jurídico: a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Para compreender plenamente o impacto dessa decisão, é crucial contextualizar a complexidade subjacente à prestação de serviços de energia elétrica.

O fornecimento de energia elétrica ocorre de duas formas, tanto pelo mercado cativo, onde o consumidor não possui liberdade para escolher seu fornecedor, quanto pelo mercado livre, possibilitando a escolha do fornecedor de acordo com as vantagens oferecidas. Além disso, na composição do valor total da anergia elétrica, são incluídos diversos componentes, dentre eles a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

No ambiente de mercado livre, a energia elétrica é negociada entre os interessados com limitada intervenção estatal e o pagamento de TUDS e TUST é efetuado diretamente na fatura do fornecimento de energia ou por meio de contrato. Já no mercado cativo, as tarifas são incorporadas ao valor cobrado à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Surge, então, o debate acerca da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS. Argumentou-se que, por serem tarifas adicionais, o imposto deveria ser calculado “por fora”. Em contrapartida, os Estados defendem a inclusão dessas tarifas “por dentro”, o que aumenta a arrecadação em mais de R$ 30 bilhões por ano. Essa posição ensejou múltiplas ações judiciais, muitas resultando em decisões favoráveis aos contribuintes.

Face à controvérsia, o estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário nº 1.041.816, a fim de levar a discussão ao Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, STF determinou que a matéria discutida não possui natureza constitucional e sim infraconstitucional (Tema 956), designando a discussão ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Por precaução, os Estados foram autorizados a arrecadar o ICMS sobre essas tarifas devido à liminar do ministro Luiz Fux em sede de ADI 7.195. Alegou-se que a União invadiu a competência tributária dos estados e, portanto, os dispositivos que excluíam a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS foram suspensos.

Em 13 de março de 2024, o STJ, em julgamento do Tema 986 sob o rito dos repetitivos, reconheceu a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, modificando novamente o cenário. Para o Ministro Relator, Herman Benjamin, o Sistema Nacional de Energia Elétrica (SNEE) é composto por etapas de produção e fornecimento de energia interdependentes e indissociáveis, visto que, a supressão de alguma delas acarretaria a impossibilidade da concretização do consumo efetivo da energia. Ademais, a decisão teve seus efeitos modulados para a data em que houve o primeiro posicionamento favorável à esta cobrança pelo Ministro Gurgel de Faria, em 27 de março de 2017 (REsp nº 1.163.020/RS).

Beneficiam-se os contribuintes que lograram êxito em decisões liminares para suspensão da cobrança até a referida data, devendo a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS iniciar somente após o julgamento do Tema nº 986, ou seja, a partir de 13 de março de 2024. Por outro lado, ficam desfavorecidos os contribuintes que não ingressaram com ação judicial ou que, ao fazê-lo, não conseguiram a concessão de tutela de urgência ou medidas liminares ou conseguiram, mas restou revogada ou modificada ou até condicionada à realização de depósito judicial.

A decisão do STJ evitou a perda expressiva de arrecadação para os cofres públicos. Contudo, a decisão não distingue entre os consumidores do mercado cativo ou livre, implicando no lançamento das tarifas na fatura de energia como um encargo para o consumidor final. Tal situação suscita preocupações, especialmente para o consumidor cativo, que pode enfrentar cobranças abusivas, uma vez que o distribuidor deve arcar com todos os custos e encargos da cadeia produtiva sem, ao menos, ter realizado movimentação comercial.

Dada a complexidade do tema, é crucial uma análise detalhada de cada caso para entender a aplicabilidade da decisão e elaborar um planejamento jurídico-contábil eficaz. Nesse contexto, o escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia está à disposição para assessorar os contribuintes, mantendo nosso compromisso com a excelência e a ética profissional, visando assegurar soluções jurídicas estratégicas e alinhadas aos interesses de nossos clientes.