STJ DECIDE EM SEDE DE REPETITIVO SOBRE A RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO ICMS/ST PAGO A MAIOR E AFASTA O ART. 166, DO CTN

É sabido que a restituição dos tributos indiretos, tais como ICMS, IPI e ISS, quando pagos indevidamente, é historicamente complexa, sobretudo diante do artigo 166, do Código Tributário Nacional, mais do que isso, quando envolve operações sujeitas à substituição tributária.

Isso porque, a primeira exigência imposta pelo art. 166, do CTN é a malfadada comprovação de que o encargo tributário não foi transferido a terceiros, ou seja, que consumidor final não suportou o ônus financeiro do tributo indevidamente recolhido. Alternativamente, pode-se admitir a devolução do montante caso haja anuência do próximo ente da cadeia produtiva, ou do consumidor final, que recebeu o encargo.

Busca-se, com essa tratativa, evitar o enriquecimento ilícito causado pela restituição de valores já repassados a terceiros. No entanto, é evidente que o dispositivo legal em questão impõe considerável óbice, dificultando e, por vezes, até impossibilitando o contribuinte a alcançar o seu direito.

Dentre as consequências negativas mencionadas, destaca-se a impossibilidade de restituição de ICMS/ST em situações nas quais ocorre uma discrepância entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva da operação. Esse tema, aliás, tem sido alvo de constantes críticas, pois, nesse caso, o próximo integrante da cadeia produtiva adquire mercadoria, por vezes, com valor inferior ao cálculo presumido do imposto, não transferindo, portanto, o encargo tributário o que, em tese, afastaria a incidência do artigo 166, CTN. Entretanto, na prática, essa diferenciação muitas vezes não é reconhecida pelos fiscos estaduais, resultando na negativa de restituição ao contribuinte, ainda que este tenha arcado com o tributo de forma indevida.

Diante disso, provocou-se o Super Tribunal de Justiça que, visto a pertinência e relevância da matéria tratada, admitiu a afetação para o julgamento sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.191) dos processos REsp 2034975/MG, REsp 2035550/MG e REsp 2034977/MG, no dia 14 de agosto de 2024, com a seguinte questão a ser decidida:

“Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”.

Por unanimidade, mas já seguindo uma linha razoavelmente histórica da Corte Especial sobre o tema, o colegiado afastou a aplicação do artigo 166, CTN, quando a base de cálculo efetiva do ICMS for inferior a base de cálculo presumida, fixando a seguinte tese:

“Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base presumida para recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional”.

Enfim, essa decisão é de suma importância para o setor varejista em geral, afetando o segmento de supermercados, distribuidoras de perfumes, cosméticos, higiene pessoal, autopeças, medicamentos e demais produtos contidos no rol do Convênio ICMS 142/2018, ou seja, os produtos submetidos à substituição tributária em todo o país.

Entendendo a pertinência do tema discutido, o Escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia se dispõe a auxiliar os contribuintes diante dessa novidade.