Imunidade Condicional do ITBI na Incorporação de Bem imóvel ao Patrimônio de Sociedade Recém-Constituída e com Atividade Imobiliária

No dia 05 de fevereiro do corrente ano, a 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, nos autos do Processo de n.º 1006568-16.2024.8.26.0053, deferiu o pedido de liminar feito por uma sociedade voltada à “administração de bens próprios móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, compreendendo compra, venda e locação, além da participação societária junto a outras empresas, na qualidade de quotista ou acionista”, cujo contrato social foi registrado em 01 de fevereiro de 2023, a fim de suspender a exigibilidade do ITBI que, provavelmente, seria exigido pelo serviço notarial para o registro da integralização de bens imóveis à sociedade.

Em síntese, busca o contribuinte no referido feito, que é uma pessoa jurídica recém-constituída, a postergação do pagamento do “ITBI” sobre a integralização de imóveis ao capital social da pessoa jurídica, à luz da “condição temporal” existente nos §§  2º e 3º, do artigo 37, do Código Tributário Nacional, a fim de que ocorra o pagamento (ou não) do tributo municipal somente após o transcurso do prazo trienal, caso fique comprovado que a preponderância das receitas da sociedade decorre da atividade de “venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.

Tal decisão, ainda que em sede liminar, está em consonância com algumas decisões já proferidas pelas 14ª, 15ª e 18ª Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para as quais há a exigibilidade do ITBI, somente após o esgotamento do prazo previsto no § 2º, do artigo 37, do CTN, pela incidência da denominada “imunidade temporal”, desde que comprovada a preponderância (+ 50%) das receitas imobiliárias, motivo pelo qual o tema trazido à análise é extremamente relevante.

Isso porque, é sabido que os serviços notariais e de registros exigem, para o registro da Integralização de Capital de bem imóvel, o ITBI recolhido, ou ainda, documento emitido pela Prefeitura Municipal com expressa menção à imunidade com fundamento no art. 156, inciso II, § 2º, da Constituição Federal e arts. 35 a 37, da Lei n.º 5.172/66 e Lei 8.934/94, sobretudo diante da responsabilidade solidária imposta aos tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, em razão do seu ofício.

Em verdade, é compreensível a posição cautelosa dos serviços notariais, especialmente diante da postura dos fiscos municipais que ignoram o “condicionamento temporal” do § 2º, do artigo 37, do CTN, para exigir o tributo de empresa recém-constituída, pelo simples fato de constar em seu objeto social a atividade imobiliária.

No entanto, por se tratar o § 2º, do artigo 37, do CTN de uma norma autoaplicável,  decorre lógica conclusão que, em tese, não há riscos de incidência da responsabilidade solidária do artigo 134, inciso VI, do CTN, aos serventuários do ofício, pois incide a regra imunizante (temporal e condicional) que impede a ocorrência do fato gerador, até que transcorra o prazo de 03 (três) anos e fique comprovado que a preponderância das receitas (+50%) decorre de atividade imobiliária, isto equivale a dizer que, não se deve exigir a guia de pagamento e/ou tampouco qualquer reconhecimento (prévio) da fazenda pública municipal, para o registro da integralização de imóveis, quando se tratar de empresa recém-constituída.

Enfim, a decisão proferida pela 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, já alinhada às decisões colegiadas da própria Corte Paulista, além de cooperar para o “fluxo de caixa” das empresas recém-criadas, mesmo que voltadas ao mercado imobiliário, garante a incidência da regra imunizante, pela condição temporal cogente veiculada pelo § 2º, do artigo 37, do Código Tributário Nacional, daí a importância, por exemplo, de se fazer um planejamento sucessório com acompanhamento especializado, tanto no âmbito do direito tributário, quanto societário e de família.