O Supremo Tribunal Federal decidiu no mês de maio deste ano, em sede de Repercussão Geral (RE 593824), que o ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, na modalidade de demanda contratada, deve incidir somente sobre a energia efetivamente consumida pelo contratante e não sobre o montante de energia contratada.
Tal entendimento, na realidade, vai ao encontro da posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em 2009, no julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, que resultou na Sumula n.º 391/STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Com efeito, embora as conclusões apresentadas pelo STF e pelo STJ pareçam óbvias, no sentido de autorizar a incidência do ICMS somente sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, é útil traçarmos um breve resumo dos argumentos utilizados nas decisões em questão.
Isso porque, segundo as Cortes Superiores, o consumo de energia ocorre somente após a devida tradição da mercadoria – que ocorre com o trânsito da eletricidade da rede distribuidora até o ponte receptor do consumidor – devendo a base de cálculo do ICMS estar vinculada ao consumo em kWh (Quilowatt-hora), não sobre a “demanda”, que é a potência necessária disponibilizada para suprir uma unidade consumidora, senso expressa em kW (Quilowatt).
O raciocínio do STF, a bem da verdade, apenas confirma a hipótese de incidência do ICMS sobre a energia elétrica, que ocorre com a transmissão da energia elétrica até o estabelecimento do consumidor, isto equivale a dizer que, no momento em que ocorre a tradição da energia elétrica, também ocorre o fato gerador do imposto (art. 1.267/CC), incidindo o tributo somente sobre a energia recebida pelo consumidor em seu ponto de consumo.
Neste contexto, lembramos que o Estado de São Paulo, em dezembro de 2018, talvez antevendo a consolidação da jurisprudência nas Cortes Superiores, alterou a legislação estadual para determinar a incidência do ICMS, nas operações envolvendo os consumidores sujeitos à “tarifa binômia” (demanda contratada), somente sobre a energia efetivamente consumida[1].
A despeito dessa inovação trazida pelo Estado de São Paulo, o fato é que as empresas paulistas (bem como de outros Estados) que mantenham contratos de demanda contratada têm direito à repetição dos valores de ICMS indevidamente recolhidos aos cofres estaduais, ainda que a energia elétrica esteja sujeita à sistemática da substituição tributária e o tributo seja recolhido pela distribuidora de energia, nos termos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (RESp. 1.299303-SC)[2].
Sendo assim, para os consumidores do mercado livre, diante da decisão do STF (RE 593824), há a possibilidade do questionamento judicial para repetição do ICMS incidente sobre a energia elétrica que, embora contratada, não tenha sido efetivamente consumida pelo estabelecimento contratante, sem prejuízo, obviamente, de outras discussões igualmente relevantes, como a exclusão da TUSD/TUST sobre a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia, bem como a redução da alíquota incidente sobre o produto, em função da essencialidade da energia.
BRASIL SALOMÃO E MATTHES ADVOCACIA
Maicow Leão Fernandes
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[1] Os consumidores do Grupo A e sujeitos à tarifa binômia são aqueles atendidos com alta tensão (superior a 2,3kv).
[2]Julgamento realizado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia.
