No último dia 17 de agosto, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3692 e do Recurso Extraordinário n. 628075, os quais versavam sobre o tema “Guerra Fiscal do ICMS”.
Na primeira ação, a Corte enfrentou a constitucionalidade da legislação paulista que autorizava a glosa de créditos decorrentes de operações oriundas de outros estados, objeto de benefícios ou incentivos fiscais não autorizados pelo CONFAZ; já no recurso extraordinário em questão, afetado por Repercussão Geral (Tema 490), foi analisado, em um caso concreto, se a glosa de crédito promovida pelo Estado do Rio Grande do Sul em operações que tais violaria a ordem constitucional.
Em ambos os julgamentos, prevaleceu o entendimento de que a glosa de crédito de ICMS em operações interestaduais favorecidas com benefícios ou incentivos não autorizados pelo CONFAZ está em consonância com o Princípio da Não-Cumulatividade, de modo que restou fixada a seguinte tese no RE 628.075, conforme voto divergente do Ministro Gilmar Mendes:
“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”
Importante observar, contudo, os efeitos ex nunc conferidos a tal decisão, em ordem a preservar as relações jurídicas anteriormente constituídas, e a impedir a lavratura de novas autuações sob esse fundamento em relação a fatos geradores ocorridos antes da prolação do acórdão do STF.
Entendemos, especialmente no que tange a essa modulação, ser cabível o recurso de embargos de declaração por parte do contribuinte ou dos amici curiae, para que seja questionada a necessidade de cancelamento das autuações relativas a fatos geradores anteriores a tais decisões, não remitidos ou anistiados nos termos da Lei Complementar 160 e Convênio ICMS 190, e que ainda se encontrem pendentes e julgamento administrativo ou judicial, tendo em vista o Princípio da Isonomia e a própria jurisprudência do STF sobre o tema.
BRASIL SALOMÃO E MATTHES ADVOCACIA.
Gabriel M. Borges Prata
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