Foi publicada no Diário Oficial da União, no dia 09/08/2021, por ato do Presidente do Conselho Nacional de Política Fazendária-CONFAZ, a RESOLUÇÃO CONFAZ/ME N.º 012/2021, a fim de veicular a decisão de provimento da contestação apresentada pelos Estados de Alagoas, Bahia, Ceará, Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte e Sergipe, realizada com base no § 1°, da Cláusula décima primeira, do Convênio ICMS n° 190/17, em face do reenquadramento realizado pelo Estado do Espírito Santo do benefício previsto no artigo 16, da Lei Capixaba n.º 10.568/2016, por meio do item 65, Anexo Único, da Portaria SEFAZ N° 41-R, de 21 de julho de 2020, cuja vigência vigoraria até 31/12/2032, com a seguinte redação: "Benefícios concedidos ao estabelecimento comercial atacadista Estorno de débito pelo estabelecimento comercial atacadista, estabelecido neste Estado, deverá, a cada período de apuração, estornar do montante do débito registrado em decorrência de suas saídas interestaduais, destinadas a comercialização ou industrialização, percentual de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de 1,10%.".
Segundo o Parágrafo único, do artigo 1º, da RESOLUÇÃO CONFAZ/ME N.º 012/2021, o benefício conhecido como “COMPETE ATACADISTA” (art. 16, da Lei Capixaba n.º 10.568/2016) deve ser enquadrado no inciso III, da Cláusula décima, do Convênio ICMS n.º 190/2017, e não no inciso I, daquela mesma Cláusula décima, como fez o Governo do “ES”, isto equivale a dizer que, deve ter a sua vigência até 31 de dezembro de 2022, conforme Certificado de Registro e Depósito n° 52/2018.
Na prática, pelo menos até o presente momento, significa dizer que o benefício fiscal hospedado no artigo 16, da Lei Capixaba n.º 10.568/2016, nos termos da Lei Complementar n.º 160/2017, do Convênio ICMS n.º 190/2017 e da Lei Complementar n.º 74/1975, tem aprovação do CONFAZ somente até 31/12/2022, e não mais até 31/12/2032, como informado no item 65, Anexo Único, da Portaria SEFAZ N° 41-R, de 21/07/2020, ficando revogado o Certificado de Registro e Depósito n° 117/2020, de 21/08/2020, que consignou o reenquadramento contestado.
Naturalmente, a decorrência lógica da RESOLUÇÃO CONFAZ/ME N.º 012/2021, por meio da qual a vigência do “COMPETE ATACADISTA” foi reduzida para 31/12/2022, é a prejudicialidade do crédito de ICMS para o contribuinte do Estado de destino das mercadorias capixabas (nas operações interestaduais), mormente a possibilidade de glosa do crédito de ICMS que não foi pago no Estado de origem, pelo Estado de destino, por força da decisão proferida pelo STF, nos autos do RE n.º 628.075/RS (Tema 490), no qual restou fixada a tese de que o estorno proporcional de crédito de ICMS, nos casos de benefícios sem aprovação do CONFAZ, é constitucional.
Bem por isso, considerando o cenário jurídico ora apresentado, espera-se que o Estado do Espírito Santo aja para reverter (ou reduzir) os prejuízos gerados aos integrantes do “COMPETE ATACADISTA”, seja judicializando a questão, ou ainda, buscando autorização do CONFAZ para implementação de benefício semelhante, a partir de 01/01/2023.
Maicow Leão Fernandes
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