O Supremo Tribunal Federal decidiu (RE 796376 / SC) em 2020 que a imunidade do ITBI, na integralização de capital social, deve atingir apenas o valor das cotas integralizadas. Aquilo que superar, do valor do bem imóvel, o capital integralizado, se submeterá à incidência do imposto. Exemplifica-se: se bem imóvel de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) integralizar um capital de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), haverá incidência de ITBI calcada na base de R$ 700.000,00 (setecentos mil) reais.
Neste mesmo julgado, todavia, o Supremo construiu entendimento de acordo com o qual não haverá incidência de ITBI na integralização de capital social (sempre no limite do valor das cotas integralizadas) ainda que a sociedade se dedique a atividades imobiliárias (compra e venda, locação, incorporação e arrendamento de bens imóveis).
Se forem operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, porém, nestes casos, pois, só nestes últimos, as atividades imobiliárias a serem desenvolvidas pelas novas empresas, afetariam a imunidade – afastariam o benefício.
Lembra-se, neste particular, a regra hospedada no texto constitucional acerca do imposto:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
O entendimento, então, que ora encontra eco no poder judiciário afasta a imunidade do ITBI apenas se a operação de transferência onerosa do bem se der, para quem exercendo atividade imobiliária, em fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica. Ao contrário, a imunidade é latente.
Vide quadro explicativo:
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Regra Geral de Imunidade |
Regra Específica de imunidade |
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Imunidade |
Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital |
Não incide sobre transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica |
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Exceção à imunidade |
Constituição não faz referência |
Constituição estabelece que nesses casos (fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica) incidirá ITBI se a atividade preponderante do adquirente for compra e venda de bem, locação de bens ou arrendamento mercantil de bens imóveis |
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Conclusão |
Imunidade é incondicionada, atingindo a rigor toda e qualquer transmissão de bens ao capital social. Independentemente da atividade preponderante do adquirente. |
Imunidade não contempla transmissão de bens em fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica – desde que nestes casos, só nestes (fusão, incorporação, cisão ou extinção) – o adquirente tiver como atividade preponderante compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis. |
Este fora inclusive, o entendimento adotado recentemente pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Processo n.º 2042850 06 2021 8 26 0000
Assim, revendo entendimento anterior a fim de curvar-me ao recentemente esposado pelo Pretório Excelso, entendo que a parte final do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, refere-se apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, excluída a hipótese de integralização de capital social. Em outras palavras, entendo que a hipótese constitucional de não incidência da imunidade quando ‘a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” restringe-se aos casos de “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica’, sendo incondicionada a imunidade nos casos de integralização de capital social’.
Assim, neste sentido, é certo, pode-se afirmar que a imunidade do ITBI está garantida ainda que, na integralização de capital social, a atividade preponderante do adquirente seja voltada ao campo imobiliário (compra e venda, locação e arrendamentos de bens imóveis) – o benefício alcança apenas o limite do valor das cotas, mas no que o bem imóvel for superior haverá incidência do imposto; a mesma imunidade ficará prejudicada, porém, em casos de fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica, se, nestes casos, só nestes, houver atividades imobiliárias.
David Borges Isaac
david.isaac@brasilsalomao.com.br
