Um dos temas mais discutidos nos últimos tempos diz respeito à impossibilidade de tributação dos incentivos de ICMS para fins de IRPJ e CSLL quanto às pessoas jurídicas no lucro real.
É preciso compreender que a possibilidade para não tributar passa por duas discussões jurídicas independentes, mas que podem ser complementares.
Isto porque, de um lado, podemos reconhecer os incentivos fiscais de ICMS, nas mais variadas modalidades (crédito presumido, outorgado, isenção, redução de base de cálculo, diferimento), com a natureza jurídica de subvenção para investimento.
Esta possibilidade se dá exatamente levando em consideração o disposto nos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017, o qual alterou, principalmente, o art. 30, da Lei n. 12.973/2014. Esta natureza de subvenção para investimento, impedido a tributação de IRPJ e CSLL, nos termos desta legislação, pode ser reconhecida até mesmo para incentivos de ICMS que não haviam sido objeto de aprovação pelo CONFAZ, mas, que, à luz do art. 3º, da Lei Complementar n 160/2017, juntamente, com o Convênio Confaz 190/2017, sofreram convalidação pelos Estados.
A própria Receita Federal, quanto ao tema, chegou a se posicionar totalmente favorável a esta interpretação (Solução de Consulta COSIT n. 11/2020).
Com isso, seria possível a aplicação retroativa desta legislação gerando valor de tributo recolhido a maior, a ser objeto de restituição ou compensação, mediante ajustes contábeis e em obrigações acessórias, bem como reconhecimento dos valores na conta de reserva de incentivos.
Todavia, recentemente, sem respeitar a segurança jurídica e boa-fé objetiva dos contribuintes, a Receita Federal alterou parcialmente seu posicionamento sobre o tema, permitindo somente aos incentivos de ICMS que, de fato, a legislação estadual buscasse, em contrapartida a esta concessão, impor ao contribuinte a expansão ou ampliação dos empreendimentos (Solução de Consulta COSIT n. 145/2020).
Com isso, apesar da clareza dos dispositivos da Lei Complementar 160/2017, os quais afirmam de forma peremptória que os incentivos de ICMS serão considerados subvenção para investimento, dando nova roupagem ao instituto, nega este direito ao contribuinte, em clara ilegalidade.
Bem por isso, cabe ao contribuinte, caso não pretenda gozar de imediato deste seu direito, ao menos, buscar o Poder Judiciário visando reconhecer a impossibilidade de tributação e recuperação dos valores já recolhidos.
Interessante, porém, esclarecer que esta não é a única discussão sobre o tema, como dito, de início neste texto.
Além da discussão da subvenção para investimento, é preciso lembrar que há posicionamento no Superior Tribunal de Justiça que impede a tributação de IRPJ e CSLL quanto aos incentivos de ICMS, com uma vantagem prática em comparação aquela primeira, qual seja, poder distribuir lucros sem tributação, já que na outra hipótese, se houver, será tributado.
Notamos, assim, que este tema permite inúmeras oportunidades para redução e recuperação da carga fiscal, cabendo o alerta para os contribuintes que ainda não buscaram seu direito.
Fabio P. Calcini
fabio.calcini@brasilsalomao.com.br
