Alguns dias atrás fomos surpreendidos com notícias veiculados na internet e até em redes sociais com dizeres de que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) teria decidido que motorista de UBER não tem vínculo empregatício com o aplicativo.

Essa notícia, da forma como divulgada, tende a gerar especulações e por vezes conclusões equivocadas, inclusive no âmbito jurídico, o que dirá na comunidade, que não raro apenas faz uma leitura precipitada das manchetes.

De fato, reconhecemos que o título nos leva a concluir que o STJ chancelou que motorista de aplicativo, no caso UBER, não tem vínculo empregatício com a referida empresa do aplicativo.

Porém, devemos alertar que não é bem assim:

Primeiro, entendemos que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não tem Competência para declarar/reconhecer/afastar vínculo empregatício, eis que referida competência é exclusiva da Justiça do Trabalho (Varas do Trabalho – Tribunal Regional do Trabalho – Tribunal Superior do Trabalho). Esta sim é que tem o poder de declarar se há vínculo empregatício ou não, o que não é o caso que ora estamos comentando, eis que proferida por outro órgão do Poder Judiciário, qual seja, o STJ – Superior Tribunal de Justiça.

Em verdade, o motivo que levou ao STJ proferir a decisão não tem qualquer relação com análise específica de um suposto vínculo empregatício.

O que temos, na verdade, é que o STJ foi provocado para decidir o que chamamos de conflito de competência, que, de forma resumida, ocorre quando dois órgãos do Poder Judiciário entendem que não têm competência sobre determinada ação, e por isso, remetem ao STJ para que este resolva especificamente esse conflito “de competência”.

No caso, um motorista do aplicativo ajuizou uma ação de reparação de danos materiais e morais contra a empresa do aplicativo, sendo que essa ação foi ajuizada na Justiça Comum (Estadual). O juiz desse caso remeteu a referida ação para uma Vara do Trabalho, por considerar-se incompetente.

Não obstante, o juiz do trabalho também se declarou incompetente, e suscitou o que chamamos de conflito de competência, remetendo então ao STJ para que resolva o conflito.

O STJ, então, entendeu que os pedidos contidos na ação ajuizada pelo motorista do aplicativo não diziam respeito a relação de emprego ou relacionadas a verbas trabalhistas, mas tão somente de pedido para reativar a conta do aplicativo (que tinha sido suspensa) e, consequentemente, poder fazer uso e conseguir assim realizar seu serviço.

Por esse motivo decidiu que, tratando-se de ação onde há pedidos que não têm relação com controversa a respeito de vínculo empregatício, nem mesmo relação de trabalho, a competência é da Justiça Comum – Justiça Estadual, e não da Justiça do Trabalho.

Em razão disso, determinou que quem irá decidir o caso específico é a Justiça Comum.

Porém, temos que frisar que essa decisão não entra no mérito da existência ou não de eventual vínculo empregatício entre motorista de aplicativo e a empresa desse aplicativo, e, portanto, não devemos concluir que a questão do vínculo já está decidida.

Muito pelo contrário, entendemos que a referida decisão deixa aberta a questão e claramente remete aos cuidados da Justiça Especializada (Justiça do Trabalho) a exclusiva tarefa de reconhecer/declarar/afastar vínculo empregatício de motoristas de aplicativo com as empresas respectivas.

Recentemente foi vinculada notícia de que o estado da Califórnia, nos Estados Unidos, sancionou uma lei que expressamente reconhece o motorista de aplicativo como empregado, garantindo a este todos os direitos trabalhistas previstos legalmente, fato que deve ser seguido por mais estados daquele país.

No Brasil, já existem algumas decisões oriundas da Justiça do Trabalho que reconheceram expressamente a existência de vínculo empregatício após analisarem o pedido com os elementos fáticos decorrentes da relação entre motorista e empresa do aplicativo.

Fabricio Fleury Curado Trovareli – Advogado

fabricio.fleury@brasilsalomao.com.br

A questão envolvendo a possibilidade de rescisão unilateral de contratos de plano de saúde coletivos voltou a ser apreciada por Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do Recurso Especial nº 1.765.468 – SP.

Importante relembrar que os planos de saúde coletivos são aqueles firmados por pessoas jurídicas. A regulamentação de saúde suplementar prevê que tais planos serão empresariais, quando o vínculo dos usuários se der por relação empregatícia ou estatutária, ou por adesão, quando os beneficiários estiverem vinculados a pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial.

Em decisão recente, proferida no Recurso Especial acima mencionado, foi reforçado o entendimento de que os planos coletivos podem ser rescindidos unilateralmente, na linha do que já vem decidindo o STJ.

A jurisprudência do Tribunal tem reconhecido que o regramento previsto no inciso II do parágrafo único do art. 13 da Lei Federal nº 9.656/98, que é a lei que rege os planos e seguros privados de assistência à saúde, se refere, unicamente, a planos firmados individualmente.

Com efeito, referido dispositivo legal assim disciplina:

 Art. 13.  Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.  

Parágrafo único.  Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:  

…

II – a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência

O entendimento condiz, portanto, com a legislação e, da mesma forma, com a regulamentação de saúde suplementar em vigor, expedida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

O tema foi abordado, em especial, por meio da Resolução Normativa nº 195/2009. O artigo 17 dispõe que as condições de rescisão de contrato ou de suspensão de cobertura devem ser expressas no instrumento jurídico. A normativa também prevê que os contratos coletivos podem ser rescindidos imotivadamente após a vigência de doze meses, desde que mediante prévia notificação da outra parte com antecedência mínima de sessenta dias.

Por outro lado, vale destacar que a decisão proferida nos autos do Recurso Especial nº 1.765.468 fez ressalva para casos de usuários que estejam em tratamento: havendo risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, seria indevida a rescisão unilateral do plano.

João Augusto M. S. Michelin – Adv.

joao.michelin@brasilsalomao.com.br

Não raras são as abusividades praticadas por instituições financeiras contra seus clientes, se valendo da vulnerabilidade dos mesmos enquanto consumidores, comumente em razão de falta de conhecimento das normas que regem esta relação, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, e o próprio entendimento de nossos Tribunais.

Situação comumente enfrentada diz respeito ao condicionamento de assinatura de contrato de crédito imobiliário à contratação de outro produto.

Por exemplo, em caso de um consumidor com carta de crédito já aprovada, com a assinatura do contrato de crédito imobiliário condicionada à contratação de seguro de vida e acidentes pessoais, mas que teve a contratação negada em razão de parecer desfavorável da seguradora indicada pela instituição financeira.

Existe alguma ilegalidade neste caso? Em uma análise superficial sobre o caso é possível concluir, em um primeiro momento que trata-se de caso de venda casada, pratica vedada pelo Código de Defesa do Consumidor ao prever em seu artigo 39 que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I: “condicionar o fornecimento de produtos ou serviços ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”.

Não obstante a prática de venda casada, sem dúvidas estamos diante de prática de abusividade de maneira ampla, mas efetivamente estamos diante de notória prática de abuso de direito, nos termos do que preconiza o artigo 187, do Código Civil (Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.)

Na hipótese ventilada, muito mais que a configuração de venda casada, temos o comprovado abuso de direito configurado no fato de a instituição financeira não oportunizar a  busca de outra companhia de seguros que não estritamente aquela indicada por ela, instituição financeira, o que se afigura muito mais grave do que a própria venda casado ou até mesmo a recusa em firmar o contrato de crédito imobiliário.

Esse tipo de prática por parte de instituições financeiras é, sem dúvidas, prática abusiva, capaz de gerar a obrigação de pagamento de indenização por danos morais que devem ser fixados na proporção do dano sofrido pelo consumidor e suficiente para buscar a intimidação dos agentes financeiros em relação à referidas condutas impregnadas de abusividade e má fé, em detrimento da vulnerabilidade financeira e de informação dos consumidores.

A orientação para os consumidores que se depararem com qualquer conduta duvidosa da parte de agentes financeiros de instituições bancárias é exigir a nulidade completa dos negócios jurídicos praticados em notória má fé e buscar ser indenizado contra as diversas modalidades de abusividades praticadas.

Mateus Lorençato – mateus.lorencato@brasilsalomao.com.br

De 4 a 6 de setembro, o Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) realiza o 10º Encontro Internacional, na cidade de Valência, na Espanha, com o tema “Crise do Estado Social”. O evento conta com a presença de Daniela Meca, sócia-advogada do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia e acontece na Universidad de Valencia, em parceria com a Faculdade de Direito. O encontro reúne apresentação de painéis e grupos de trabalho.

A advogada, da área de Família e Sucessões, apresentou seu artigo com o título: Breves Considerações Sobre a Judicialização da Política e o Ativismo Judicial. Para ela, a produção cientifica é um laboratório, no qual pode-se analisar criticamente os fatos jurídicos da vida em sociedade e discuti-los com a comunidade acadêmica. “Posso dizer que a pesquisa jurídica e a vida prática são potencializadas quando caminham juntas”, comenta. A profissional apresentou o estudo do artigo no Grupo de Trabalho (GT) Filosofia, Arte, Literatura, Hermenêutica Jurídica e Teorias do Direito, no dia 5 de setembro.   

Daniela explica que o conhecimento que adquiriu com  a produção de seu artigo foi  transportado, quase que automaticamente, para o seu exercício na advocacia. “Esse estudo me permitiu lapidar minha capacidade argumentativa e por conta disso, hoje percebo que desenvolvo teses jurídicas mais favoráveis aos clientes”, explica.

Daniela Meca é advogada há quatro anos, especialista em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo – FDRP/USP e mestranda em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade de Ribeirão Preto – UNAERP, com bolsa CAPES.

Nos últimos dias, as notícias relacionadas às queimadas na região amazônica e seus impactos no meio ambiente têm causado grande repercussão na mídia nacional e internacional, com desdobramentos, inclusive, na política externa, tendo em vista o interesse geral na conservação da área que concentra a maior biodiversidade de espécies de fauna e flora do mundo.

No que diz respeito aos estudos ambientais já elaborados, a responsabilidade civil em relação aos danos ambientais ainda carece de maior aprofundamento, por se tratar de um ramo do Direito relativamente novo e pouco explorado.

Ante a dimensão dos problemas ambientais que ocorrem atualmente, vem crescendo o número de ações judiciais versando sobre o tema, destacando, ainda mais, a necessidade de se discorrer sobre o assunto com maior afinco.

Ocorrendo um dano ambiental, existe o dever de reparação. A reparação é composta por dois elementos: a reparação in natura ao estado anterior do bem ambiental afetado e a reparação pecuniária, ou seja, financeira.

A previsão legal da responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente é disciplinada no parágrafo 3º, do artigo 225, da Constituição Federal, que recepcionou o art. 14, parágrafo 1º, da lei 6.938/81, segundo o qual: “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade”.

Verifica-se, assim, que em relação ao dano ambiental a regra é a responsabilidade civil objetiva, onde todo aquele que cria um risco de dano para terceiro através de sua atividade deve ser obrigado a repará-lo, ainda que seu comportamento seja isento de culpa.

Nem todo dano ambiental é indenizável, afinal, não há como determinar um valor a ser pago no caso de devastação de uma floresta, ou de contaminação de um lençol freático. Em tais casos, a composição monetária é absolutamente insatisfatória.

No entanto, por se tratar de bem imaterial, incorpóreo e de interesse da coletividade, o dano ambiental pode ser objeto de dano moral, haja vista que a degradação do meio ambiente gera mal estar e ofensa à consciência das pessoas, gerando aos seus causadores o dever de indenizar.

Atualmente, os instrumentos processuais mais utilizados para a apuração da responsabilidade civil ambiental são a Ação Civil Pública e a Ação Popular.

A responsabilização pelos danos ambientais na esfera cível é de suma importância, para coibir a ação desordenada dos agentes causadores, assumindo uma função preventiva, com o que se torna um instrumento capaz de auxiliar na concretização dos princípios da prevenção e do poluidor pagador.

Afinal, o meio ambiente é assunto de interesse geral e a defesa do patrimônio ambiental é responsabilidade constitucional do Estado e da coletividade, sendo que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente devem sujeitar aos infratores, sejam pessoas físicas ou jurídicas, sanções penais e administrativas, além da obrigação de reparar civilmente os danos causados.

Cyro Alberto Bueno Gimenez

cyro.bueno@brasilsalomao.com.br

Alguns usuários do aplicativo “WhatsApp” foram banidos de suas contas, assim  buscaram a solução no âmbito judiciário.

No entanto, apenas alguns dos pedidos de reativação da conta foram acolhidos por comprovada violação aos Termos de Serviço do aplicativo.

Em um dos casos, havia denúncias realizadas por outros usuários no que se refere ao conteúdo das mensagens enviadas pelo autor, o qual foi banido. Por tal razão, o Magistrado entendeu que o banimento foi devidamente justificado, não acolhendo o pedido de restabelecimento da conta[1].  

Ademais, em outro episódio, o aplicativo foi condenado a restabelecer conta de um usuário que foi excluído sem justificativa comprovada. Nesse caso, o usuário dos serviços comprovou que utilizava sua conta para contatar seus clientes e que o seu banimento foi realizado sem qualquer justificativa[2].

Ainda, em outro de caso de banimento, o pedido de reativação da conta foi acolhido, por não constar qualquer comprovação de que o usuário tivesse violado os termos e condições de uso do aplicativo. Além disso, nesse mesmo caso, o Juiz entendeu que o aplicativo do WhatsApp não observou o disposto no artigo 20 da Lei 12.965/2014, que prevê o direito ao contraditório, bem como a ampla defesa dos usuários[3].

Por ser um aplicativo utilizado pela maioria das pessoas, é importante que os usuários atentem-se aos termos de uso do aplicativo a fim de evitar banimentos, e, em caso de exclusão injustificada, o usuário poderá requerer a reativação da conta junto ao judiciário. 

Erika Louise Mizuno

erika.mizuno@brasilsalomao.com.br

[1] TJSP – Processo 1045537-69.2018.8.26.0002. Relator: José Aparecido Coelho Prado Neto. 9ª Câmara de Direito Privado. 

[2] TJDFT – Processo 0703666-32.2019.8.07.0001. 7ª Vara Cível de Brasília. Juíza Bruna de Abreu Farber.

[3] TJSP – Processo 102191-97.2016.8.26.0405.  5ª Vara Civel da Comarca de Osasco. Juíza Mariana Horta Greenhalgh.

A cobertura de medicamentos pelos planos privados de assistência à saúde é assunto que costuma gerar dúvidas àqueles que estão envolvidos direta ou indiretamente no cotidiano dessa atividade.  

Evidentemente que cada caso concreto precisa ser analisado separadamente. De qualquer forma, sem a pretensão de esgotar o assunto, é válido ressaltar os principais aspectos jurídicos a serem considerados.

É importante destacar que os contratos de plano de saúde firmados após a égide da Lei Federal 9.656/98 (denominados “contratos regulamentados”), ou a ela adaptados, se submetem à fiscalização e regulamentação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Referida lei é o suporte normativo básico. A análise deverá percorrer, ainda, a regulamentação editada pela agência regulatória, em especial, o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde. Aludido rol de procedimentos e eventos está previsto, atualmente, na Resolução Normativa nº 428, de 07 de novembro de 2017, em vigor desde 02 de janeiro de 2018.

A Lei 9.656/98 permite a exclusão de cobertura de medicamentos importados não nacionalizados (art. 10, inciso V) e de medicamentos para tratamento domiciliar (art. 10, inciso VI), isto é, para fins de administração externa, fora da unidade de saúde. Neste último caso (tratamento domiciliar) há ressalva para tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.

Em linhas gerais, a legislação e regulamentação em vigor estabelecem a obrigatoriedade de cobertura nas seguintes situações:

• durante a internação hospitalar;

• na quimioterapia oncológica ambulatorial;

• para medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e medicamentos adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, respeitadas as Diretrizes de Utilização (Anexo II da RN nº 428/2017);

• medicamentos relacionados a procedimentos listados no rol de procedimentos e eventos editado pela ANS (Anexo I da RN 428/2017), sempre respeitando a segmentação contratada.

Em qualquer hipótese, a cobertura estará restrita aos medicamentos que não sejam experimentais e estejam devidamente registrados/regularizados na ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Por fim, vale lembrar que os contratos assinados antes da vigência da Lei 9.656/98 e não adaptados não estão submetidos ao regramento acima. A cobertura de medicamentos, nestes casos, deverá ser avaliada em consonância com os instrumentos jurídicos firmados.

João Augusto M. S. Michelin

joao.michelin@brasilsalomao.com.br

É notória a importância que as empresas familiares possuem, há muito tempo, no cenário econômico nacional. Segundo dados do IBGE[1], as empresas familiares, constituídas em diferentes tipos societários, representaram, em 2018, cerca de 65% do PIB brasileiro, empregam 75% da força de trabalho nacional e correspondem a 90% dos empreendimentos no Brasil.

Todavia, apesar de sua evidente força propulsora da economia nacional, cerca de 70% destas empresas encerram suas atividades após a morte do fundador[2] e grande parte destas empresas não chegam à terceira geração.

Dentre os inúmeros motivos de insucesso, certamente inexistência de regras e critérios claros para controle de conflitos de interesses entre partes internas (sócios controladores e alta gestão) e externas (sócios minoritários e credores) da Sociedade – denominados problemas de agência – é causa ainda mais presente nestas Sociedades, vez que, muitas vezes, há sobreposição da emoção à razão na tomada de decisões diante do modelo dinâmico que estão inseridas, haja vista a mistura de assuntos relacionados à família, propriedade e gestão.

A ausência de preparação de um substituído do fundador/gestor, a ausência de critérios técnicos para ocupação de cargos na alta gestão, a criação de cargos desnecessários tão somente para empregar parentes, a confusão patrimonial entre empresa e sócios e a inexistência de regras para solução de impasses, são, dentre outros, exemplos que contribuem para o insucesso do negócio.

Conforme explicam John Armour, Hery Hansmann e Reinier Kraakman[3], para controlar estes custos de agência, há, em tese, duas opções: a primeira consiste em “estratégias regulatórias”, decorrentes de regras que regem o conteúdo da relação entre representantes e representados; enquanto que a segunda consiste em “estratégias de governança” que, por sua vez, procuram facilitar o controle dos representados sobre os atos dos agentes.

Sob este ponto de vista, via de regra as sociedades familiares cumprem adequadamente – ao menos do ponto de vista formal – as “estratégias regulatórias” decorrentes de Lei, mas, por outro lado, frequentemente não estabelecem – tampouco efetivamente implementam – “estratégias de governança” adequadas a mitigar problemas de agência, o que acaba por dificultar sua continuidade em algum momento.

A implementação de regras de governança corporativa busca, portanto, perquirir a perenidade sustentável do negócio, demonstrando, assim, que é possível mitigar os problemas de agência – e consequentemente os riscos de insucesso da sociedade familiar – com implementação de “estratégias de governança” que visem motivar todos os sócios a agirem no melhor interesse da Sociedade.

Conforme esclarece o Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa: “As boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum”[4].

Evidentemente, portanto, que a governança corporativa é necessária para todas as empresas, independentemente de sua atividade ou tamanho, mas, para tanto, é necessário que os custos incorridos para implementação destas regras sejam menores que o benefício que será obtido por meio delas, razão pela qual se deve estruturar o projeto de acordo com as particularidades de cada caso.

Pedro Saad Abud

pedro.saad@brasilsalomao.com.br

[1]Cf. https://jornal.usp.br/atualidades/atualidades-em-dia-com-o-direito-boletim-18-10-empresas-familiares-representam-90-dos-empreendimentos-no-brasil/. Acesso em 11/06/2019.

[2]Cf. https://jornal.usp.br/atualidades/atualidades-em-dia-com-o-direito-boletim-18-10-empresas-familiares-representam-90-dos-empreendimentos-no-brasil/. Acesso em 11/06/2019.

[3] KRAAKMAN, Reinier. et al. A Anatomia do Direito Societário. Trad. Mariana Pargendler. 3. Ed. São Paulo: Editora Singular, 2018. p. 83. 

[4]Cf.https://insper.blackboard.com/bbcswebdav/pid-594295-dt-content-rid-3570485_2/courses/201932.LLMDS_201232_008.LLMDSW04GOVCORP/Publicacao-IBGCCodigo-CodigodasMelhoresPraticasdeGC-5aEdicao.pdf p. 20. Acesso em 11/06/2019.