Tributário

Em 13 de março de 2024, o Superior Tribunal de Justiça proferiu uma decisão de grande repercussão, abordando um tema há muito debatido em âmbito jurídico: a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

 

Para compreender plenamente o impacto dessa decisão, é crucial contextualizar a complexidade subjacente à prestação de serviços de energia elétrica.

 

O fornecimento de energia elétrica ocorre de duas formas, tanto pelo mercado cativo, onde o consumidor não possui liberdade para escolher seu fornecedor, quanto pelo mercado livre, possibilitando a escolha do fornecedor de acordo com as vantagens oferecidas. Além disso, na composição do valor total da anergia elétrica, são incluídos diversos componentes, dentre eles a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

 

No ambiente de mercado livre, a energia elétrica é negociada entre os interessados com limitada intervenção estatal e o pagamento de TUDS e TUST é efetuado diretamente na fatura do fornecimento de energia ou por meio de contrato. Já no mercado cativo, as tarifas são incorporadas ao valor cobrado à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

 

Surge, então, o debate acerca da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS. Argumentou-se que, por serem tarifas adicionais, o imposto deveria ser calculado “por fora”. Em contrapartida, os Estados defendem a inclusão dessas tarifas “por dentro”, o que aumenta a arrecadação em mais de R$ 30 bilhões por ano. Essa posição ensejou múltiplas ações judiciais, muitas resultando em decisões favoráveis aos contribuintes.

 

Face à controvérsia, o estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário nº 1.041.816, a fim de levar a discussão ao Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, STF determinou que a matéria discutida não possui natureza constitucional e sim infraconstitucional (Tema 956), designando a discussão ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 

Por precaução, os Estados foram autorizados a arrecadar o ICMS sobre essas tarifas devido à liminar do ministro Luiz Fux em sede de ADI 7.195. Alegou-se que a União invadiu a competência tributária dos estados e, portanto, os dispositivos que excluíam a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS foram suspensos.

 

Em 13 de março de 2024, o STJ, em julgamento do Tema 986 sob o rito dos repetitivos, reconheceu a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, modificando novamente o cenário. Para o Ministro Relator, Herman Benjamin, o Sistema Nacional de Energia Elétrica (SNEE) é composto por etapas de produção e fornecimento de energia interdependentes e indissociáveis, visto que, a supressão de alguma delas acarretaria a impossibilidade da concretização do consumo efetivo da energia. Ademais, a decisão teve seus efeitos modulados para a data em que houve o primeiro posicionamento favorável à esta cobrança pelo Ministro Gurgel de Faria, em 27 de março de 2017 (REsp nº 1.163.020/RS).

 

Beneficiam-se os contribuintes que lograram êxito em decisões liminares para suspensão da cobrança até a referida data, devendo a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS iniciar somente após o julgamento do Tema nº 986, ou seja, a partir de 13 de março de 2024. Por outro lado, ficam desfavorecidos os contribuintes que não ingressaram com ação judicial ou que, ao fazê-lo, não conseguiram a concessão de tutela de urgência ou medidas liminares ou conseguiram, mas restou revogada ou modificada ou até condicionada à realização de depósito judicial.

 

A decisão do STJ evitou a perda expressiva de arrecadação para os cofres públicos. Contudo, a decisão não distingue entre os consumidores do mercado cativo ou livre, implicando no lançamento das tarifas na fatura de energia como um encargo para o consumidor final. Tal situação suscita preocupações, especialmente para o consumidor cativo, que pode enfrentar cobranças abusivas, uma vez que o distribuidor deve arcar com todos os custos e encargos da cadeia produtiva sem, ao menos, ter realizado movimentação comercial.

 

Dada a complexidade do tema, é crucial uma análise detalhada de cada caso para entender a aplicabilidade da decisão e elaborar um planejamento jurídico-contábil eficaz. Nesse contexto, o escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia está à disposição para assessorar os contribuintes, mantendo nosso compromisso com a excelência e a ética profissional, visando assegurar soluções jurídicas estratégicas e alinhadas aos interesses de nossos clientes.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo de n.º 1.460.254/GO, julgado pelo regime da Repercussão Geral na data de 21/11/2023, fixou a tese de que ‘a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional, pelos estados-membros, deve ter fundamento de validade em lei estadual em sentido estrito’.

 

Tal discussão, é importante lembrar, teve início após o julgamento do RE 970.821, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 517/RS), no qual foi fixada a tese de que é constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas optantes do Simples Nacional, sob o fundamento no artigo 13, § 1º, inciso XIII, letra “h”, da LC n.º 126/2006.

 

Noutras palavras, embora a Suprema Corte já tivesse declarado constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas do Simples Nacional (Tema 517/RS), o fato é que NÃO se debruçou sobre a necessidade de “lei em sentido estrito”, como pressuposto do fundamento de validade para a cobrança do diferencial de alíquota nas operações de aquisição interestaduais, daí a importância dessa nova decisão proferida pelo STF (Tema 1284/GO).

 

Na prática, diante da lacuna deixada pelo STF, surgiram discussões individuais e coletivas, provenientes de vários estados, com o objetivo de distinguir o Tema 517/RS e a nova demanda trazida pelos contribuintes (que resultaria no tema 1284/GO), sob o argumento de que o ICMS-DIFAL cobrado por algumas unidades da federação não estaria baseado em “lei em sentido estrito”, não sendo suficiente, na argumentação dos contribuintes, a lei complementar nacional (LC 123/06), ou ainda, previsões legislativas genéricas ou dispositivos regulamentares.

 

Aliás, essa nova argumentação trazida pelos contribuintes reprisou uma decisão proferida pelo próprio STF, nos autos do julgamento do RE 5989.677 (Tema 456/RS), no qual foi fixada a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

 

Com efeito, no transcorrer das ações ajuizados nos mais diversos estados da federação, chegou ao STF, por meio de um agravo manejado pelo Estado de Goiás, decorrente da inadmissão do recurso extraordinário apresentado pela Procuradoria Geral do Estado de Goiás, em face de uma decisão colegiada do TJ/GO que reformou uma sentença proferida pelo juízo singular, para julgar procedente o pedido do contribuinte e afastar a cobrança do ICMS-DIFAL do Estado de Goiás, por ausência de lei em sentido estrito.

 

O agravo goiano, numa síntese, teve seu provimento negado, por unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal que, impondo ao mencionado recurso fazendário o regime de Repercussão Geral, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido de que é imperioso que o estado-membro edite “lei em sentido estrito”, fortemente específica, para a cobrança do ICMS-DIFAL, o que inexiste em diversos estados da federação brasileira.

 

Inclusive, o Mato Grosso do Sul é um dos Estados que exige o ICMS-DIFAL por meio de decreto regulamentar, mais especificamente por meio do Decreto Estadual n.º 15.055/2018 (que revogou o Decreto 11.930/2005), ou seja, em flagrante desacordo com a posição contumaz do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o exercício da competência tributária do estado-membro deve ser concretizado por meio de “lei em sentido estrito” do ente público, sob pena de inconstitucionalidade.

 

Enfim, o fato é que há várias unidades da federação que cobram o ICMS-DIFAL das empresas optantes do Simples Nacional de maneira inconstitucional, seja com base somente na lei complementar nacional (LC 123/06), seja por meio de leis absolutamente genéricas, ou ainda, via mero decreto regulamentar, razão pela qual o Escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia, por meio de TODAS as suas unidades, se coloca à disposição dos contribuintes submetidos à essa forma inconstitucional de cobrança do imposto.

As Contribuições Previdenciárias são impostas ao empregador, empresa, entidade ou figura diversa equiparada na forma da lei, nos termos do artigo constitucional 195.

 

Assim sendo, o artigo 22, da Lei n° 8.212/91, dispõe que o referido tributo possui como base de cálculo o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos prestadores de serviços, sobre os valores registrados na Folha de Pagamento.

 

Dessa forma, sobre a referida base de cálculo, incidem as seguintes alíquotas: 20% (vinte por centro) de Contribuição Previdenciária Patronal (CPP); 1% (um por cento) a 3% (três por cento), conforme o Risco de Acidentes do Trabalho (RAT) da atividade principal da empresa; e até 5,8% (cinco virgula oito por cento) conforme o código do Fundo da Previdência e Assistência Social (FPAS) aplicável à empresa.

 

Destaca-se que o RAT é multiplicado pelo FAP (Fator Acidentário de Prevenção), variável de 0,5000 a 2,0000 conforme o índice de acidentes que ocorreram na empresa nos últimos dois anos. Portanto, a alíquota do RAT ajustado – produto da referida multiplicação – poderá ser menor se a empresa possuir práticas de segurança eficazes de modo a prevenir acidentes de trabalho ou, então, maior na lógica contrária.

 

Visto que todas as alíquotas mencionadas incidem sobre a somatória das verbas que compõe o salário de contribuição, trava-se um debate fiscal e jurisprudencial acerca das verbas que não deveriam integrá-lo, não obstante o rol previsto no artigo 28, da Lei nº 8.212/91, o qual elenca os valores que não devem ser inclusos para fins do cálculo do tributo de cunho previdenciário.

 

Dentre as verbas excluídas da base de cálculo, estão as classificadas como indenizatórias, bem como os benefícios da previdência social, uma vez que não correspondem a uma contraprestação relativa aos serviços prestados pelo empregado nem a tempo à disposição do empregador. Logo, possuem como finalidade a compensação financeira por alguma despesa ou prejuízo arcado pelo empregado no exercício de sua função, ou, então, consistem em um auxílio previsto em lei como complemento à renda ou em decorrência de um afastamento temporário do trabalho.

 

A título exemplificativo, as férias indenizadas, abonos e ajudas de custo, por possuírem natureza indenizatória, não integram a base de cálculo das contribuições em comento por previsão taxativa nas hipóteses listadas no artigo 28. No entanto, no âmbito das verbas caracterizadas como benefícios da previdência social, o diploma legal previa a incidência tributária sobre os valores pagos como salário maternidade.

 

Isto posto, o Supremo Tribunal Federal proferiu a inconstitucionalidade da tributação previdenciária sobre o salário-maternidade, com vinculação dos atos do Poder Executivo, ou seja, sem possibilidade de objeção fiscal, tratando-se de matéria pacificada.

 

Nesse sentido, além do salário-maternidade, a jurisprudência também já julgou pela não incidência das contribuições previdenciárias sobre outras verbas de cunho indenizatório ou com natureza de benefício previdenciário, como o aviso prévio indenizado, auxílio-creche, auxílio-educação, salário-família, auxílio-doença e dias de afastamento.

 

Enfatiza-se, portanto, que a empresa deve observar não só as disposições insculpidas na legislação, mas também deve estar ciente dos posicionamentos jurisprudências e da Receita Federal referentes às verbas que compõem a base de cálculo, com o intuito de garantir uma menor carga tributária ao passo que evita riscos fiscais.

 

Logo, recomenda-se que a empresa possua respaldo na análise de uma equipe especializada na matéria tributária com o fim de analisar a composição da base de cálculo sobre a qual incidem as contribuições previdenciárias recolhidas por ela.

 

Ante a identificação da integração de verbas que não deveriam compor o salário de contribuição, com consequente pagamento de valor superior ao montante que deveria ser recolhida pela empresa a título das contribuições previdenciárias, nos termos da legislação, o contribuinte pode recuperar os valores pagos indevidamente do prazo decorrido nos últimos cinco anos, contados a partir da data do pagamento.

 

Nossa equipe possui a expertise necessária para realizar a análise de casos, bem como sua mensuração e procedimentos necessários para a imediata recuperação de valores recolhidos indevidamente.

O Decreto Paulista nº 68.178/2023 introduziu o artigo 49 ao anexo III, do RICMS/SP, permitindo aos produtores rurais situados no Estado que promovem a saída interna de sua produção própria, de produtos isentos ou não tributados, a possibilidade da outorga de crédito para fins de transferência ao adquirente da produção, equivalente a:

 

(i) 1% do valor da saída de café cru, em grão ou em coco, ou ainda, de (ii) 2,4% do valor das saídas das demais mercadorias, sendo condicionado tal benefício ao não aproveitamento de quaisquer outros créditos e ao ressarcimento, por parte do adquirente, em moeda corrente, mercadorias ou serviços, do valor do crédito transferido pelo produtor paulista.

 

Recentemente, no entanto, com a publicação do Decreto 68.406, em 21 de março de 2024, o prazo de vigência do Decreto paulista foi estendido, resultando na postergação da revogação estipulada pelo artigo 3º, do decreto original, conforme transcrito abaixo:

 

Decreto nº 68.178/2023

Decreto 68.406/2024

Artigo 3° – Fica revogada, a partir de 1° de julho de 2024, a Subseção VII da Seção V do Capítulo IV do Título III do Livro I, composta pelos artigos 70-A a 70-H do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000.     Artigo 4° – Este decreto entra em vigor em 90 (noventa) dias a contar de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.

Artigo 3° – Fica revogada, a partir de 1° de outubro de 2024, a Subseção VII da Seção V do Capítulo IV do Título III do Livro I, composta pelos artigos 70-A a 70-H do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000. (NR)     Artigo 4° – Este decreto entra em vigor em 180 (cento e oitenta) dias a contar de sua publicação, observado o disposto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. (NR)

 

Forçoso lembrar ainda que a Portaria SRE 03/24, expedida para regulamentar o artigo 49, do Decreto 68.178/23, trouxe mudanças significativas, notadamente a imposição ao adquirente paulista da responsabilidade pelo ressarcimento do crédito transferido ao produtor rural. Essa exigência tem sido objeto de acaloradas discussões intensas, dada a carga financeira adicional que recai sobre o adquirente, o que pode levar ao aumento dos custos operacionais e à complexidade das transações devido às novas obrigações acessórias. Tal cenário pode desencorajar os produtores a optar pelo incentivo fiscal em questão, impactando a adesão ao regime.

 

Além disso, a mesma portaria trouxe, em seu artigo 5º, a descontinuação do e-CredRural (Portaria CAT 153/2011), sistema que foi instituído pela Secretaria da Fazenda para simplificar e uniformizar os procedimentos relativos ao crédito do ICMS do estabelecimento rural de produtores e das Cooperativas de produtores rurais no estado de São Paulo, estabelecendo prazos até a sua descontinuação;

 

Entretanto, sobreveio a Portaria SRE 20, em 1º de abril de 2024, que prorrogou os prazos que conduzirão ao fim do e-CredRural:

 

Portaria SRE 03/2024

Portaria SRE 20/2024

Artigo 5º (…) I – até 30 de abril de 2024, o Sistema e-CredRural receberá arquivos digitais de apropriação transmitidos pelos contribuintes credenciados; II – até 30 de junho de 2024, os valores existentes ou disponibilizados em conta corrente do Sistema e-CredRural poderão ser utilizados pelos contribuintes credenciados; III – em 1º de julho de 2024, o Sistema e-CredRural será descontinuado.

Art. 5º (…) I – até 31 de julho de 2024, o Sistema e-CredRural receberá arquivos digitais de apropriação transmitidos pelos contribuintes credenciados; II – até 30 de setembro de 2024, os valores existentes ou disponibilizados em conta corrente do Sistema e-CredRural poderão ser utilizados pelos contribuintes credenciados; III – em 1º de outubro de 2024, o Sistema e-CredRural será descontinuado.” (NR).”

 

Desse modo, o produtor rural deverá, após esse período, se apropriar e se utilizar do crédito acumulado de ICMS no ambiente do Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado (E-CREDAC), sistema de uso comum, que não leva em consideração as especificidades da atividade agrária.

 

As recentes prorrogações legislativas proporcionam aos contribuintes tempo adicional para estruturar e organizar suas operações de forma a maximizar os benefícios do cenário atual.

 

Enfim, para garantir uma implementação bem-sucedida, os contribuintes podem contar com o suporte contínuo e especializado da equipe do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia.

No mês de dezembro de 2023, foi instituído o Plano de Regularização do Estado de Minas Gerais, através da lei nº 24.612 de 26 de dezembro de 2023, que concede incentivos e reduções especiais para quitação de créditos tributários relativos ao ICMS, às suas multas e aos demais acréscimos legais, decorrente de fatos geradores ocorridos até 31 de março de 2023.

 

O benefício alcançará a totalidade dos créditos tributários vencidos e não quitados de responsabilidade do contribuinte, mediante consolidação dos respectivos processos tributários administrativos, podendo ser incluídos os valores espontaneamente denunciados ou informados pelo contribuinte à Fazenda.

 

Isso posto, o crédito tributário poderá ser pago em até 120 (cento e vinte) parcelas com percentuais de redução que oscilam de 30 a 90%, conforme tabela a seguir:

 

Parcela	Redução
1 parcela	90%
Até 12 parcelas iguais	85%
Até 24 parcelas iguais	80%
Até 36 parcelas iguais	70%
Até 60 parcelas iguais	60%
Até 84 parcelas iguais	50%
Até 120 parcelas iguais	30%

 

Importante salientar que o pedido de ingresso no Plano de Regularização implica o reconhecimento dos créditos tributários nele incluídos e, consequentemente, deve o contribuinte desistir de ações judiciais e administrativas em que defende a improcedência do crédito e deve o advogado do sujeito passivo da cobrança desistir de eventuais honorários de sucumbência.

 

Ademais, a adesão não autorizará restituição ou compensação das quantias pagas, não autoriza o levantamento de importância depositada em juízo, quando houver decisão transitada em julgado a favor do Estado, e não se aplica aos débitos regularmente declarados pelo contribuinte optante pelo Simples Nacional[1].

 

Recentemente, no dia 26 de março de 2024, foi promulgado decreto nº 48.790 que regulamenta a lei supracitada. O artigo 2º deste decreto dispõe, que, para fins de consolidação dos créditos tributários e ingresso no Plano de Regularização, é vedado o fracionamento do crédito tributário constante de um mesmo Processo Tributário Administrativo e que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em decorrência de adesão à moratória não prejudica a adesão ao plano. Demonstra ainda a necessidade de formalizar o ingresso mediante requerimento de habilitação para pagamento a vista ou parcelado via Sistema Integrado de Administração da Receita Estadual (SIARE).

 

Os contribuintes devem formalizar o pedido de adesão até o dia 21 de junho de 2024.

 

Por fim, salienta-se que o escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia estará disponível para sanar as possíveis dúvidas referentes à anistia mineira e para auxiliá-los neste processo.

 

[1] Art. 10, IV, do Decreto n.º 48.790/24

O IBAMA exarou parecer ano passando alterando a maneira de exigir a taxa de controle e fiscalização ambiental.

 

Até então, a taxa era exigida por estabelecimento, por sede, verificando-se o potencial de poluição de cada unidade e, junto a isso, o faturamento da pessoa jurídica.

 

É a redação do artigo 17- D da Lei n.º 6.938/81:

 

Art. 17-D. A TCFA é devida por estabelecimento e os seus valores são os fixados no Anexo  IX desta Lei.                        (Redação dada pela Lei nº 10.165, de 2000)

• 1º Para os fins desta Lei, consideram-se:                         (Incluído pela Lei nº 10.165, de 2000)

I – microempresa e empresa de pequeno porte, as pessoas jurídicas que se enquadrem, respectivamente, nas descrições dos incisos I e II do caput do art. 2o da Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999;                              (Incluído pela Lei nº 10.165, de 2000)

II – empresa de médio porte, a pessoa jurídica que tiver receita bruta anual superior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) e igual ou inferior a R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais);                                (Incluído pela Lei nº 10.165, de 2000)

III – empresa de grande porte, a pessoa jurídica que tiver receita bruta anual superior a R$  12.000.000,00 (doze milhões de reais).

 

 

Perceba-se, então, que o artigo 17-D estabelece que a taxa é devida por estabelecimento.

 

Além disso, conceituou as pessoas jurídicas a partir do seu faturamento – entre micros, médias e grandes.

 

A mesma lei cuidou de estabelecer graus de potencial poluidor. Extração de minerais, por exemplo, tem potencial alto de poluição; indústria de madeira tem potencial médico. Vide abaixo:

 

A lei, então, aliando-se porte e potencial de poluição, fixou os valores devidos. Uma pessoa jurídica de pequeno porte – com faturamento de até R$ 1.200.000,00 ano e potencial de poluição médio – recolhia o valor de R$ 180,00 por trimestre.

 

Ocorre que, em função do que estabelece o artigo 17 (“taxa é devida por estabelecimento”), e porque é tributo que precisa guardar proporcionalidade com a realização do Estado, a taxa sempre foi cobrada por unidade. Verificava-se a atividade da unidade e o faturamento da filial – não da totalidade da pessoa jurídica – exigindo-se, pois, a taxa com base na unidade.

 

Parecer recente do IBAMA – PARECER n. 00001/2023/DITRIB/PFE-IBAMA-SEDE/PGF/AGU – alterou o entendimento.

 

A taxa continua a ser devida por estabelecimento, mas a aferição do valor – faturamento – depende da totalidade da pessoa jurídica.

 

Assim, antes, uma unidade filial que tinha faturamento de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), e tinha grau médio de potencial poluidor, recolhida R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) por trimestre. Ainda que o faturamento da pessoa jurídica, consideradas todas as unidades, fosse de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).

 

Agora, todavia, essa mesma unidade com faturamento de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), e com grau médio de potencial poluidor, recolherá, se o faturamento – da totalidade da empresa – for de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), recolherá R$ 900,00 (novecentos reais), próprio de empresa de grande porte.

 

Em resumo, agora, segundo o parecer, considera-se o faturamento de toda pessoa jurídica, não apenas da filial.

 

É possível, porém, discutir. Com efeito, a taxa é devida por estabelecimento, de modo que se faz possível debater se o faturamento – para fins de composição da base da taxa – deve ser o valor da totalidade do faturamento ou apenas da unidade isolada da empresa.

 

O valor da taxa deve guardar proporcionalidade com a contraprestação; cada filial, pois, reclama um grau de fiscalização. Daí porque, nos parece, é possível discutir.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento consolidado acerca da possibilidade de pessoas jurídicas recolherem ISS fixo, isso é, um valor que seja desvinculado do faturamento, um montante que não variará em função da base de cálculo.

 

O direito de recolher ISS desvinculado do faturamento atinge pessoas jurídicas ou físicas que desempenham suas atividades sem conotação empresarial, ou seja, desde que os serviços sejam prestados por profissionais habilitados, de determinados setores (médicos, advogados, contabilistas, engenheiros, dentistas e/ou psicólogos). É o que enuncia o artigo 9º do Decreto n.º 406/68.

 

O ponto central do debate tangencia então – para verificação do direito de recolher o ISS fixo – a existência do caráter empresarial.

 

O STJ há muitos anos vem sustentando que o direito de recolher o imposto desvinculado do faturamento depende da maneira com a qual o objeto social é realizado – a despeito de elementos formais que gravitam em torno da sociedade.

 

Pensemos na atividade médica, como exemplo: um hospital desempenha serviços médicos, os quais são realizados organizadamente – o médico cirurgião depende do anestesista, os quais dependem da equipe médica do plantão; sem a presença da equipe de enfermagem, o hospital, igualmente, não desempenha a sua atividade médica. Há, aqui, caráter empresarial. O ISS, neste caso, a despeito de ser serviço médico, é variável.

 

De outro lado, a atividade médica pode ser exercida por dois médicos – um otorrinolaringologista e um dermatologista – os quais criam uma sociedade para facilitar os custos da profissão. Eles desempenham suas atividades em um consultório simples, isolados em duas salas distintas; um profissional não depende do outro. Neste caso, mesmo que em pessoa jurídica, há o direito de recolher o ISS fixo – desvinculado do faturamento –  em função da inexistência do caráter empresarial.

 

 

Alguns municípios sustentam, no entanto, que há elemento de empresa em função de caracterizações formais de uma determinada sociedade. Advogam, por exemplo, a tese da conotação empresarial de sociedades que, sendo simples, tenham cláusulas de responsabilidade limitada.

 

É certo, porém, a despeito da cláusula de responsabilidade limitada, que os profissionais técnicos respondem, sempre, pessoal e ilimitadamente, pelas obrigações decorrentes do exercício da atividade. Os médicos de determinada sociedade simples limitada, por exemplo, serão diretamente responsabilizados – a despeito da sociedade – por eventual erro médico; não serão diretamente responsabilizados, porém, em caso de débito do valor de locação do espaço onde funciona a clínica.

 

A responsabilização limitada não afeta o exercício do objeto social. Ele independe de formalidades, bastando que a sociedade desempenhe suas atividades sem conotação de empresa.  Ao contrário, é também possível que uma sociedade simples o seja simples apenas em nível teórico, sendo, no exercício do objeto social, empresarial.

 

O STJ vinha reconhecendo, há muito tempo, que a característica de empresa se revela a partir do exercício do objeto social – pouco revelando questões formais.

 

O mesmo Tribunal, em março de 2024, consolidou entendimento neste particular, em uniformização jurisprudencial, no sentido de garantir que sociedade simples, mesmo de responsabilidade limitada, desde que desempenhe suas atividades sem conotação de empresa, tem direito de recolher o fixo. A sociedade simples limitada não tem, necessariamente, caráter empresarial. Nesse sentido: PUIL n. 3.608/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 11/3/2024.

 

Em conclusão, a sociedade simples pode ser limitada; a sociedade simples limitada não tem, necessariamente, caráter empresarial. Essa sociedade, então, pode ter o direito – o que foi consolidado pelo STJ – de recolher o fixo.

 

O Brasil possui um programa especial de incentivos fiscais à inovação na Lei nº 11.196/2005, popularmente conhecida, como Lei do Bem, que envolve diversos setores, tais como bancos, agronegócio, mineração e, dentre outros, indústria e comércio — em especial os artigos 17 ao 26 que versam sobre estímulos a pesquisa, desenvolvimento e inovação — PD&I no setor privado.

 

Os incentivos estão centralizados na esfera federal, o que interessa às empresas por se tratar de despesas tributárias em termos de contabilidade.

 

A empresa que investir de forma estratégica pode ter vantagens na dedução no imposto de renda e na contribuição social do lucro líquido com gastos ligados diretamente com inovação, como os gastos em projetos voltados para parcerias com instituições de ensino, além da redução de alíquota do imposto de importação na compra de máquinas e equipamentos destinados à P&D.

 

Nos termos da Lei o conceito inovação tecnológica é “…a concepção de novo produto ou processo de fabricação, bem como a agregação de novas funcionalidades ou características ao produto ou processo que implique melhorias incrementais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade, resultando maior competitividade no mercado.”

 

Assim, as inovações de produtos são caracterizadas quando o produto é:

 

• Aprimoramento de um existente;

 

• Novo para a empresa, mas já existente no mercado nacional;

 

• Novo para o mercado nacional, mas já existente no mercado mundial;

 

• Novo para o mercado mundial

 

Para a caracterização de inovação tecnológica, são aplicadas as seguintes atividades de pesquisa e desenvolvimento:

 

• Pesquisa Básica Dirigida: compreensão de novos fenômenos;

 

• Pesquisa Aplicada: aprimoramento de produtos, processos e sistemas;

 

• Desenvolvimento Experimental: comprovação da viabilidade técnica;

 

• Tecnologia Industrial Básica: aferição, certificação, calibração, testes, ensaios;

 

• Serviços de Apoio Técnico: implantação/manutenção de instalações e equipamentos. Capacitação de Recursos Humanos.

 

Dentre os benefícios fiscais estabelecidos na Lei do Bem temos a exclusão do lucro líquido (IRPJ e CSLL), de valor equivalente a percentual de 60% dos dispêndios com P&D, classificáveis como despesas operacionais pela legislação do IRPJ. Essa exclusão de 70 e 80%, dependendo número de pesquisadores envolvidos no desenvolvimento de P&D.

 

Para um melhor entendimento, demonstramos a seguir um exemplo do benefício tributário decorrente da Lei do Bem.

 

 

Importante ressaltar que a Lei do Bem em seu artigo 23, estabelece que a utilização do benefício está condicionada a comprovação da regularidade fiscal da pessoa jurídica.

 

O Decreto 6.106/07, determina que a prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional será efetuada mediante a apresentação de:

 

1. certidão específica, emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, quanto às contribuições sociais, às contribuições instituídas a título de substituição e às contribuições devidas, por lei, a terceiros, inclusive inscritas em dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social, por ela administradas; e

 

1. certidão conjunta, emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, quanto aos demais tributos federais e à Dívida Ativa da União, por elas administrados.

 

Os especialistas tributários do Brasil Salomão permanecem à disposição para mais informações e especificidades em relação a esse incentivo fiscal.

O resfriamento da carne nos frigoríficos é uma parte indispensável do processo de conservação à medida que controla o crescimento microbiano, retarda a deterioração e estende a validade dos produtos.

 

Durante o resfriamento, no entanto, ocorre expressiva perda de peso (cooler shrink) em razão de gotejamento, exsudação pelos tecidos e evaporação da superfície, causando menor rendimento dos cortes.

 

Embora tenham sido desenvolvidas técnicas como a aspersão de água, como o Spray Chilling ou o revestimento das carcaças com filmes plásticos, que diminuem a perda líquida, de fato, não há um processo que impeça totalmente a perda de peso dos produtos. Nesse sentido, são inúmeras as passagens acadêmicas que explicam os efeitos do processo:

 

“Estudos brasileiros recentes descrevem perdas de peso entre 0,40% e 2,23% para carcaças bovinas após 24 horas de resfriamento. Ou seja, para uma perda média de 2%, significa dizer que a cada 100 carcaças que entram na câmara de resfriamento, somente 98 saem, pois duas delas evaporaram. Além disso, embora ainda não controlado pelas indústrias brasileiras, perdas de peso adicionais de até 1% podem ocorrer na estocagem de quartos nas câmaras que abastecem a desossa (câmaras pulmão).”  (https://www.iagro.ms.gov.br/perdas-durante-o-resfriamento-de-carcacas-bovinas/)

 

Há, portanto, no processo de conservação e resfriamento da carne, perdas significativas de peso dos produtos, mais conhecidas como “quebra”, provocadas por exsudação e desidratação superficial.

 

As perdas ocorridas na fabricação, no transporte e no manuseio, desde que consideradas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, devem integrar o custo dos produtos vendidos, conforme dispõe o inciso I e II do art. 303, do Decreto nº 9.580/2018 (RIR/2018).

 

Em situação análoga, já houve manifestação da Secretaria da Receita Federal, Solução de Consulta COSIT nº 76/2021, que reconheceu que as perdas relativas a ossos, sebos e nervuras, inaproveitáveis e sem valor econômico, decorrentes do processo de desossa e/ ou fracionamento para posterior venda, poderão integrar o custo das mercadorias, para fins de apuração do IRPJ com base no lucro real.

 

Para tanto, deve-se comprovar, por meio de elementos probatórios idôneos, que as perdas decorrem de seu processo produtivo e/ou manuseio e que ocorrem em quantidades razoáveis com base na natureza das mercadorias e de seu processo de produção. Destaca-se, ainda, a existência e correção de procedimentos contábeis e atendimento de todas as obrigações acessórias.

 

Em meio a esta situação que chamaríamos de perdas “normais”, quando se trabalha com o processo de resfriamento e conservação das carnes em frigoríficos, provocadas por exsudação e desidratação superficial há perda razoável, decorrentes do processo de conservação e resfriamento da carne, podendo ser excluídas quando da composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL – gerando um benefício fiscal para os estabelecimentos de 34% – sobre o valor da perda.

 

Muito embora o presente artigo trate, especificamente, dos frigoríficos, a situação é a mesma, por exemplo, para a soja, milho, café, dentre uma infinidade de produtos em que se verifiquem perdas ocorridas na fabricação, no transporte e no manuseio, desde que consideradas razoáveis.

 

Nossa equipe se encontra à disposição para orientá-los acerca dos procedimentos para uso do benefício.