Tributário

O Comite de Pronunciamentos Contábeis (CPC 16) aduz que um determinado ativo deverá ser mantido em estoque “nos registros até que as respectivas receitas sejam reconhecidas”.

Como a evaporação de combustíveis em postos, distribuidoras e atividades correlatas não possui valor econômico, ela não atende aos requisitos do CPC 16 para se manter em conta contábil de estoques.

Isso se dá, porque a evaporação ocorre em um processo normal de manuseio do combustível, seja em postos, combustíveis ou empresas que possuem estoque do produto para abastecimento de frota própria.

Nesse sentido, dispõe o art. 303, I, do RIR/2018 que o custo será integrado pelo valor nas “quebras e perdas razoáveis” (. . .), ocorridas “no transporte e manuseio” (Lei 4.506/1964).

As evaporações razoáveis, assim, decorrentes do manuseio do combustível poderão ser baixadas do estoque como perda e excluídas do E-LALUR e E-LACS, gerando um benefício tributário de 34% sobre valor baixado.

A solução de consulta COSIT n. 76/2021 dispõe expressamente que poderão integrar o custo dos produtos, as perdas razoáveis, decorrentes do processo de produção, sem que, nesse caso, haja a “exigência legal de que essa comprovação se dê por meio de laudo ou certificado de autoridade sanitária, nem de condições pré-determinadas quanto aos elementos de prova a serem apresentados.”

Ressalta-se que a portaria da Agência Nacional de Petróleo n. 26/1992 dispõe expressamente que é normal a evaporação do estoque físico em níveis não superiores a 0,6% (seis décimos por cento).

Cumprido os requisitos legais, portanto, é possível se obter o benefício sobre a evaporação de combustíveis a partir da retificação de obrigações acessórias, independentemente de laudo técnico.

O fisco possui o prazo de 05 anos para fiscalizar os procedimentos realizados para obtenção do benefício.

No início de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, de forma a alterar a Lei Complementar n.º 87/96 e instituir o regime monofásico do ICMS nas operações com “combustíveis”, sendo recentemente regulamentada por meio da edição dos Convênios ICMS de n.ºs 199/22, 15/23 e 26/23, pelo CONFAZ.

A edição das sobreditas normas do CONFAZ possui como objetivo a regulamentação da incidência “monofásica” do ICMS nas operações relativas a óleo diesel, gasolina e outros produtos, porém vêm causando enorme insegurança aos grandes consumidores, especialmente as usinas de cana-de-açúcar, isto porque esses Convênios estabelecem limitações flagrantemente inconstitucionais ao creditamento do ICMS incidente sob operações envolvendo combustível.

Ocorre que a vedação insculpida no art. 155, §2°, inciso II, alínea “a” da Constituição Federal é clara ao estabelecer que o contribuinte não poderá se valer do crédito apenas quando a operação subsequente for isenta ou não tributada. No entanto, o cenário que se vislumbra no contexto do combustível é bem diferente, uma vez que, via de regra, este é utilizado como insumo para produção de bens e serviços, sob os quais incidirá o ICMS.

Noutras palavras, ainda que o combustível esteja jungido pela “monofasia”, considerando a incidência na “saída” subsequente, mesmo que num cenário de diferimento do imposto, exclui-se a hipótese contida no dispositivo constitucional supramencionado.

Assim, indubitavelmente as normas analisadas inovam ao instituir vedação ao exercício do direito ao creditamento sem qualquer fundamento na Carta Magna ou na Lei Complementar 87/97, contrariando o princípio da não-cumulatividade, posto que, salvo se expressamente determinado no texto constitucional, não cabe à norma infraconstitucional criar obstáculos ou hipóteses de limitações ao pleno exercício de princípios e garantias constitucionais.

De qualquer modo, mesmo que houvesse fundamento de validade nas restrições impostas pelos Convênios, estas novas regras deveriam respeitar as anterioridades geral e nonagesimal para que começassem a ser aplicadas, já que, indiretamente, representariam majoração da carga tributária.

Quanto à internalização desses Convênios pelo Estado de São Paulo, no dia 29/05/2023 foi publicado o Decreto n° 67.727, que internalizou parcialmente os Convênios 199/2022 e 15/2023 no que diz respeito à forma de cobrança do ICMS monofásico sob combustíveis, mantendo-se, contudo, silente em relação ao direito ao creditamento do imposto recolhido, sugerindo que o Estado de São Paulo não introduzirá ao arcabouço normativo paulista a limitação ao crédito tratada neste informativo, ou ainda, que o fará tardiamente, já que outros estados já internalizaram as disposições das normativas em questão.

Cumpre-nos destacar, ademais, que as restrições estabelecidas pelos Convênios examinados já começam a gerar reflexos práticos, haja vista o teor da Nota Orientativa 01/2023, publicada em 08 de março de 2023 pela Receita Federal do Brasil, que altera regras de validação e preenchimento do SPED no que concerne ao ICMS incidente sob operações com combustível, mais precisamente à sistemática de preenchimento do crédito de óleo diesel combustível.

Em conclusão, o panorama atual é de grande dúvida e insegurança jurídica, cabendo-nos, por ora, atenção e acompanhamento contínuo para nos mantermos atualizados em relação à internalização dos Convênios pelos Estados-membros.

As pessoas físicas ou jurídicas que têm débitos tributários com o Estado de São Paulo, inscritos ou não em dívida ativa, sabem das dificuldades para garantir estes débitos. Infelizmente, de um modo geral as mais diversas garantias não são aceitas pela Fazenda que está sempre na busca por dinheiro, ainda mais depois da instrumentalização da penhora online de ativos financeiros.

Por sua vez, a Lei n. 13.043/14 alterando o artigo 9º, inciso III, § 3º e artigo 15, inciso I, ambos da Lei n. 6.830/80, passou a autorizar, expressamente, a garantia do juízo, adicionalmente, por fiança ou seguro bancários.

Tais instrumentos de garantia são uma válvula de escape para os executados e, quando prestados por instituições idôneas, são uma garantia de recebimento para o credor em caso de êxito na discussão. O problema é que cada vez mais são impostos novos requisitos para sua aceitação.

Neste sentido, a Procuradoria Geral da Fazenda do Estado de São Paulo, no dia 31 de maio de 2023, publicou a Portaria n. 03, que tem por finalidade disciplinar “o oferecimento e a aceitação do seguro e da fiança bancária para créditos tributários e não tributários, inscritos e não inscritos na Dívida Ativa”.

A observância de referida Portaria e o seu atendimento pelas instituições concessoras da fiança ou do seguro, serão de vital importância para sua aceitação pela Fazenda e pelo Juízo nos casos de débitos já em discussão judicial, e, excepcionalmente, na esfera administrativa, nos casos de transação ou objeto de negócio jurídico processual.

Abaixo estão, sucintamente, alguns dos principais pontos trazidos pela Portaria:

• O valor segurado ou afiançado deve ser suficiente para a cobertura integral do débito, com seus consectários legais, atualizado até a data da emissão da apólice ou fiança;
• Deve ser incluída uma cláusula de que o valor da garantia deve ser atualizado pelos mesmos índices de atualização do débito garantido;
• Deve ser feita a expressa e completa descrição do débito objeto da garantia, com a menção, quando for o caso: do número do processo judicial, da certidão de dívida ativa, do auto de infração, etc.;
• Para os débitos ainda não objeto de execução fiscal, deve constar cláusula de que a garantia se estenderá à respectiva execução fiscal;
• Cláusula de que a garantia permanecerá vigente, mesmo se o tomador não pagar o prêmio;
• Cláusula de que em caso de parcelamento posterior do débito, este fato não exclui a responsabilidade pela garantia, até que haja a total quitação do débito;
• Cláusula de eleição da comarca onde tramita ou tramitará o processo para dirimir as questões atinentes à garantia prestada;
• Prazo mínimo de vigência de 3 anos, mas com cláusula que estabeleça a efetivação da garantia se o tomador não providenciar antes do vencimento: a) o depósito integral do débito; b) apresentar nova garantia nos termos da Portaria; e
• Segundo a Portaria SUBG-CTF N.º 03/2023, a apresentação de seguro ou fiança não suspenderá a exigibilidade do crédito tributário e apenas autorizará, na vigência da apólice, o acesso à CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – CPEN.

Além dos requisitos acima, que são os principais, mas não os únicos, a entidade concedente da garantia deve estar devidamente regular e inscrita na SUSEP, apresentando sua certidão de regularidade.

Um detalhe que pode gerar problemas práticos é a previsão do artigo 2º, §3º, inciso I: “o não pagamento, pelo tomador, quando determinado pelo juízo, do valor do objeto da garantia, independentemente do trânsito em julgado ou de qualquer outra ação que discuta o débito, após o recebimento dos embargos à execução ou apelação, sem efeito suspensivo”. Isto porque, representaria o dever da entidade concedente depositar em juízo o valor antes do trânsito em julgado da discussão.

Em conclusão, embora a fiança e o seguro bancários continuem a ser uma possibilidade interessante para as pessoas que têm débitos em aberto com o fisco, cada vez mais é preciso estar atentos aos requisitos para sua aceitação, agora, especialmente, à Portaria 03/23 do Estado de São Paulo.

Como sabemos o ICMS é um imposto que, em linhas gerais, se sujeita ao princípio constitucional da não cumulatividade. Assim, é possível se creditar do montante do imposto que incidiu nas operações anteriores, para abater do valor devido a título de ICMS nas operações seguintes.

A tomada dos créditos é um importante direito dos contribuintes visando reduzir, legalmente, os valores devidos, por isso, é muito importante que eles estejam bem-informados e atentos sobre as aquisições de mercadorias e serviços que possam lhes gerar referidos créditos. Em algumas situações, todavia, os contribuintes deixam de tomar, no momento oportuno, créditos previstos pela legislação, surgindo aqui os chamados créditos extemporâneos.

Em linhas simples, os créditos extemporâneos de ICMS são aqueles valores que o contribuinte poderia ter se creditado no período de apuração regular, em geral o mês, mas que por algum motivo não o fez. Assim, posteriormente ao período regular de apuração daquelas operações, lança tais créditos em suas contas fiscais para o seu aproveitamento.

Como estes créditos foram lançados posteriormente se questiona sobre a possibilidade de sua correção monetária por ocasião do seu aproveitamento. O Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento sobre está temática no sentido de que os créditos extemporâneos devem ser escriturados e aproveitados por seu valor nominal, salvo se houver na legislação do Estado respectivo posicionamento em sentido contrário: “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Correção monetária de créditos extemporâneos. Impossibilidade. 1. Firme a jurisprudência no sentido da impossibilidade da correção monetária de créditos extemporâneos de ICMS. Precedentes desta Corte. 2. A agravante inova nas razões do agravo regimental. Incidência da Súmula nº 287/STF. 3. Agravo regimental não provido.(RE 423091 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012)”.

Apesar deste posicionamento mais restritivo do STF, defendemos que em algumas situações, tais créditos extemporâneos podem sim ser corrigidos monetariamente para evitar prejuízos indevidos aos contribuintes. Vejamos.

Uma primeira situação que permitiria a correção seria quando o não aproveitamento no momento oportuno se deu em decorrência de óbice ilegal imposto pela própria Fazenda. Uma outra situação passível de correção seria quando o pedido administrativo de aproveitamento do crédito, feito à Secretaria da Fazenda, não for apreciado dentro do prazo de 120 dias, como determina a legislação. Neste caso, a partir do 121º dia, seria possível a correção do crédito.

Estas duas possibilidades de correção vêm sendo referendadas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em decisões recentes. Vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – V. acórdão que negou provimento ao apelo da embargante e manteve a procedência da ação declaratória – Alegação de omissão – Ocorrência – Créditos extemporâneos e acumulados de ICMS – Correção monetária – Possibilidade – A princípio, a jurisprudência do C. STF tem entendido que é incabível a correção monetária de créditos escriturais extemporâneos de ICMS, diante do princípio da não-cumulatividade e de sua apuração escritural – Porém, quando haja prova quanto ao obstáculo injustamente imposto pela autoridade fiscal à pretensão do contribuinte, a jurisprudência do C. STF e do Eg. STJ tem admitido a atualização monetária, em respeito ao princípio da isonomia, para recompor as perdas sofridas pela inflação – (…).
(TJSP;  Embargos de Declaração Cível 1001944-46.2022.8.26.0326; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Lucélia – 2ª Vara; Data do Julgamento: 19/05/2023; Data de Registro: 19/05/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – Créditos extemporâneos e acumulados de ICMS – Correção monetária – Possibilidade – A princípio, a jurisprudência do C. STF tem entendido que é incabível a correção monetária de créditos escriturais extemporâneos de ICMS, diante do princípio da não-cumulatividade e de sua apuração escritural – Porém, quando haja prova quanto ao obstáculo injustamente imposto pela autoridade fiscal à pretensão do contribuinte, a jurisprudência do C. STF e do Eg. STJ tem admitido a atualização monetária, em respeito ao princípio da isonomia, para recompor as perdas sofridas pela inflação – Precedentes – Prazo de manifestação no processo administrativo relativo ao exercício de 2016 que ultrapassou em muito os 120 dias previstos na Lei n. Lei n. 10.177/98, em seus arts. 32 e 33 – Caracterização da oposição injustificada quanto ao pedido de crédito – Atualização cabível, a ser feita pelo índice da Taxa SELIC, a contar do 121º dia  Aplicação da EC 113/21 e precedentes jurisprudenciais – Sentença parcialmente reformada – Recurso provido.
(TJSP;  Apelação Cível 1032440-49.2021.8.26.0114; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/04/2023; Data de Registro: 12/04/2023)

Em conclusão, os contribuintes devem sempre ficar atentos aos créditos que têm direito, até porque a carga tributária já é demasiado alta. Depois, nas situações possíveis, devem sim realizar a correção dos seus créditos extemporâneos, a fim de recompor a perda do seu valor pelo transcurso do tempo.

Como cediço, a DMED é uma obrigação, atualmente disciplinada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2074, DE 23 DE MARÇO DE 2022, exigida para fins de controle (cruzamento de informações) das deduções de gastos médicos nas declarações de pessoas físicas. Portanto, somente suporta valores dedutíveis.

As operadoras de planos de saúde estão obrigadas a prestar informações na DMED relativamente aos planos de saúde “Individual ou Familiar” e “Coletivo por Adesão“.

No caso de Plano Coletivo Empresarial, a responsável pelo pagamento dos rendimentos, na vigência do vínculo empregatício, é a pessoa jurídica contratante. Assim, as informações referentes às pessoas físicas beneficiárias são informadas em DIRF. A pessoa jurídica contratante, portanto, informa a parte assumida pelo seu colaborador na DIRF. A operadora, por conseguinte, está dispensada de prestar informações na DMED neste caso (plano coletivo empresarial).

No que diz respeito aos beneficiários de planos coletivos por adesão, devem ser informados apenas os valores cujo ônus financeiro seja suportado pela pessoa física. Para tanto, a contratante (PJ) deve discriminar os valores suportados por cada beneficiário. Essa informação será a base para prestar a informação na DMED.

Caso não haja apresentação das informações por parte da pessoa jurídica contratante, a operadora deverá informar o valor integral da contraprestação pecuniária. Esse regramento está previsto nos §§ 4º e 5º do art. 4º, da IN 2074:

• 4º No caso de plano coletivo por adesão, se houver participação financeira da pessoa jurídica contratante no pagamento, devem ser informados apenas os valores cujo ônus financeiro seja suportado pela pessoa física.

• 5º Caso a pessoa jurídica contratante não informe discriminadamente os valores a que se refere o § 4º às operadoras de plano, programa ou contrato de assistência à saúde, estas deverão informar, na Dmed, os valores integrais das contraprestações pecuniárias recebidas de cada segurado, independentemente de eventual participação financeira da pessoa jurídica contratante no pagamento.

É muito importante que haja o tratamento correto considerando a modalidade do plano. Em especial, quanto aos planos coletivos, uma vez que a classificação do plano em “empresarial” ou “por adesão” irá determinar a obrigatoriedade ou não de envio das informações na DMED.

As pessoas físicas ou jurídicas que sofrem execuções movidas pela União, Estados ou Municípios sabem das dificuldades para garantir estes processos. A formalização da garantia na execução traz ao executado a possibilidade de apresentar defesa (embargos à execução), bem como possibilita a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, vital para a continuidade de suas atividades sem entraves.

De um modo geral as mais diversas garantias não são aceitas pelos órgãos públicos, ainda mais depois da instrumentalização da penhora online de ativos financeiros.

Não podemos esquecer, todavia, que, em 14.11.2014 foi publicada a Lei n. 13.043/14 alterando o artigo 9º, inciso III, § 3º e artigo 15, inciso I, ambos da Lei n. 6.830/80, autorizando a garantia do juízo, adicionalmente, por fiança ou seguro bancários:

Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014);

• 3º A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014).

Art. 15 – Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:

I – ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)

Tais instrumentos de garantia são uma válvula de escape para os executados e, quando prestados por instituições idôneas, são uma garantia de recebimento para o credor em caso de êxito no processo executivo. O problema é que, cada vez mais são impostos novos requisitos para sua aceitação.

A Procuradoria-Geral Federal (PGF) expediu, em 7 de dezembro de 2022, a Portaria Normativa 41/2022, a fim de revogar e atualizar os requisitos para o aceite do seguro garantia e da carta de fiança bancária para a garantia de créditos inscritos em dívida ativa no âmbito da PGF.

Um dos requisitos trazidos se refere ao prazo de vigência da fiança ou seguro. Até então, era aceito, por exemplo, um prazo de vigência de 3 anos com possibilidade de sua renovação. O posicionamento mais atual, todavia, estabelece que o prazo deve ser indeterminado ou deve permanecer vigente até o adimplemento do crédito em discussão.

Tal entendimento vem sendo vaticinado por nossos Tribunais:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA QUE FOI RECUSADO, PELA FAZENDA PÚBLICA EXEQUENTE, POR SE TRATAR DE APÓLICE DE SEGURO COM PRAZO DE VIGÊNCIA DETERMINADO. IMPOSSIBILIDADE DE ACEITAÇÃO DA GARANTIA OFERTADA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (…)

III. Na forma da jurisprudência do STJ, o oferecimento de apólice de seguro garantia ou de carta de fiança bancária com prazo de validade determinado, sem aceitação da Fazenda Pública exequente, não se presta à garantia da execução fiscal, pois, com a longa duração de um processo judicial, pode haver o risco de inexistirem efeitos práticos à garantia oferecida. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.432.613/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 8/3/2021.)

EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE REJEITOU SEGURO GARANTIA COM PRAZO DE VIGÊNCIA DETERMINADO. A VIGÊNCIA DA APÓLICE DEVE COINCIDIR COM A DURAÇÃO DO PROCESSO, SOB PENA DE INEFICÁCIA DA GARANTIA. PRECEDENTES. AGRAVO DA PARTE EXECUTADA IMPROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2027312-14.2023.8.26.0000; Relator (a): Botto Muscari; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas – SEF – Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 17/04/2023; Data de Registro: 17/04/2023)

Em conclusão, embora a fiança e o seguro bancários continuem a ser uma possibilidade interessante para os executados, cada vez mais é preciso estar atentos aos requisitos para sua aceitação em juízo.

Recentemente, vem se firmando o posicionamento em nossos Tribunais sobre a inconstitucionalidade do artigo 426-A, do RICMS/SP, em decorrência da aplicação da posição firmada no recurso extraordinário n. 598.677 (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 456).

Referido tema está assim assentado “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

São inúmeras as autuações fiscais embasadas em referido dispositivo no Estado de São Paulo, bem como em dispositivos símiles em outros Estados da Federação.

Como se pode ver, a questão em pauta é exclusivamente de direito, não demandando qualquer dilação probatória. Por isso, acreditamos, é possível a sua alegação via o instrumento processual da exceção de pré-executividade.

A exceção é uma forma de defesa nas execuções em geral aplicável também às execuções fiscais. Tal entendimento é corroborado por meio da súmula 393/STJ (A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.). A exceção traz algumas vantagens ao executado, como: a) a desnecessidade de garantia do juízo, b) a inexistência do dever de recolher custas processuais, c) agilidade no julgamento pela inexistência de dilação probatória.

Como dito há inúmeras execuções fundadas nesta discussão de direito sobre o artigo 426-A, do RICMS de São Paulo, bem como há discussões parecidas em outros Estados da Federação. Por isso, a oposição a tais execuções com a utilização da exceção de pré-executividade pode ser uma importante arma a favor dos contribuintes.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem recente decisão sobre o tema: “Agravo de Instrumento – Exceção de Pré-Executividade – (…)Pretensão de nulidade de Auto de Infração e Imposição de Multa, da respectiva CDA e extinção da execução fiscal em razão do decidido pelo C. STF no Tema nº 456 – O AIIM tem como fundamento a infringência aos artigos 313-C, 313-D e 426-A do Decreto nº 45.490/00 (RICMS/00) – Caso concreto que se amolda ao decidido pelo C. STF, em sede de repercussão geral, no Tema nº 456 (…) De rigor a nulidade do AIIM e da CDA, do que decorre a extinção da execução fiscal – Verba honorária fixada em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e à complexidade do caso concreto, nos termos da orientação do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal (ACO 2988 ED, ACO 637 ED, ACO 1.650-AgR) – Recurso provido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2011476-98.2023.8.26.0000; Data do Julgamento: 14/03/2023; Data de Registro: 15/03/2023)”.

Assim, obviamente após a análise do caso em concreto, acreditamos que a utilização da exceção de pré-executividade em execuções fiscais consubstanciadas em créditos que se amoldem ao tema 456 é plenamente possível, mais do que isso aconselhável, por ter o viés de trazer benefícios práticos aos contribuintes, na defesa de seus interesses.

Foi finalizado no dia 12.04.2023 o julgamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL relativo aos Embargos de Declaração na ADC n. 49. Relembre-se que por ocasião do julgamento do mérito da discussão judicial travada em referida Ação Declaratória de Constitucionalidade, foi reconhecida, em linhas gerais, por unanimidade de votos dos ministros do STF, a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (LC 87/1996), de forma a afastar a incidência de ICMS nas operações de “deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular”, por  não configurarem fato gerador da incidência do imposto estadual, “ainda que se trate de circulação interestadual” de mercadorias.

Desta forma, no julgamento da ADC n. 49, ocorrido em abril 2019, havia sido afastada a incidência do tributo estadual em operações envolvendo a chamada “circulação física” das mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular, ou seja, aquelas que ocorrem sem a transferência de sua titularidade.

Todavia, foi tratada, no recente julgamento dos embargos de declaração, a chamada modulação dos efeitos da decisão, que é um instrumento calibrador para definição do momento de sua eficácia, dados os impactos do julgado, sobretudo quanto à transferência dos créditos de ICMS entre os estabelecimentos do mesmo titular.

Por um placar de 6 votos a 5, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, na linha da posição do Ministro Relator Edson Fachin, decidiu que os efeitos da decisão somente alcançam fatos futuros, a partir do exercício financeiro de 2024, mas trazendo ressalva no sentido de garantir aos contribuintes com processos administrativos e judiciais ainda pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021), os efeitos de tal decisão.

Importa registrar, ainda, que na esteira do voto do Relator, ficou reconhecido o direito dos contribuintes à manutenção dos créditos de ICMS decorrentes das operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e, sobretudo, caso não tragam os Estados a regulamentação da transferência de tais créditos até o marco temporal definido na decisão dos Embargos de Declaração (31.12.2023), estará reconhecido também aos contribuintes o direito à transferência dos créditos de ICMS decorrentes de tais operações.

Destaque-se que em razão da não publicação do acórdão do julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, cuja proclamação do resultado ocorreu no plenário físico da Suprema Corte no dia 19/04/2023, o presente informativo reflete o voto vencedor proferido pelo Ministro Edson Fachin, relator do caso.

Ficamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.

O Supremo Tribunal Federal, em plenário virtual, formou maioria para decidir que o ISS, no caso de serviços de planos de saúde, incide no município onde está localizado o prestador do serviço (a empresa), não onde está localizado o tomador do serviço (o beneficiário).

Como exposto em nossos informativos anteriores, as Leis Complementares 157 e 175 criaram regras para divisão do produto arrecadado a título de ISSQN (local do estabelecimento prestador x domicílio dos contratantes). Tais legislações alteraram o local de pagamento do ISSQN, passando para a competência para o município onde localizado o tomador/contratante do serviço, o que gerou uma série de debates.

Entretanto, através de liminar do Min. Alexandre de Moraes, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5835, foram suspensos os dispositivos da LC 157/2016, continuando o pagamento do ISS junto ao Município em que sediado o prestador de serviços, ou seja, no endereço da Operadora de planos de saúde, não no endereço do tomador/contratante.

No plenário está prevalecendo (já conta com maioria) o voto do Min. Alexandre de Moraes, que manteve o entendimento da liminar. Para ele, as normas combatidas trouxeram insegurança jurídica e fomentaram conflitos de competência entre os municípios.

Importante salientar que o julgamento não foi finalizado. A pedido do Min. Gilmar Mendes, o caso será levado para debate no plenário físico. Neste momento, portanto, enquanto perdura o julgamento em plenário, vigora a liminar proferida na ADI 5835. 

Maiores informações serão prestadas quando do término do julgamento.