Tributário

A portaria RFB Nº 13, de 28 de julho de 2023, publicada no Diário Oficial da União, alterou a portaria PGFN/RFB Nº 1, de 12 de janeiro de 2023 prorrogando o prazo para adesão ao programa de redução de litigiosidade fiscal (PRFL), mais conhecido como litígio zero.  

Após referida publicação, a portaria PGFN/RFB Nº 1, de 12 de janeiro de 2023, que instituiu o programa de parcelamento fiscal em comento, passa a vigorar com a seguinte modificação:  

• A adesão ao PRLF poderá ser formalizada das 8h de 1º de fevereiro de 2023 até às 19h, horário de Brasília, do dia 28 de dezembro de 2023.  

A portaria que instituiu o programa previa o prazo para adesão de 1º de fevereiro do presente ano, até 31 de março, entretanto, ao fim desse período, houve a edição de nova portaria adiando para 31 de maio, e agora, novamente, houve a prorrogação para até 28 de dezembro de 2023. 

Torna-se importante relembrar que, o presente programa de parcelamento, denominado “Litígio Zero”, incentiva a quitação de dívidas tributárias em condições especiais. 

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Para pessoas físicas, micro e pequenas empresas, foi concedido desconto de 40% a 50% sobre multa e juros, desde que o débito seja de até 60 salários-mínimos, com liquidação em 12 parcelas. 

Já para as demais pessoas jurídicas o desconto variará de acordo com a classificação da dívida (irrecuperáveis ou de difícil recuperação/ alta ou média perspectiva de recuperação), sendo que desconto em juros e multa poderá ser de até 100%, observado o limite de até 65% (sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação. Permite-se a utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Entretanto, ressalta-se que, os benefícios precisam ser avaliados caso a caso.  

Por fim, nossa equipe encontra-se inteiramente à disposição para sanar eventuais dúvidas, bem como auxiliá-los nas adesões às transações. 

De início, destaca-se que não se pretende aqui, defender pelo mérito, a questão do voto de qualidade, ou seja, em caso de empate, a prevalência do voto do Presidente da Turma, que, sempre é um representante do fisco. É preciso explicar que o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), faz parte da estrutura do próprio Ministério da Fazenda e conforme consta do seu próprio site “é um órgão colegiado, formado por representantes do Estado e da sociedade,  com atribuição de julgar em segunda instância administrativa, os litígios em matéria tributária e aduaneira.

Tem ainda, a função de apreciar e julgar a inconformidade dos contribuintes contra exigências tributárias e aduaneiras lançadas pela Administração Tributária. Neste mister, os Conselheiros devem atuar com neutralidade e imparcialidade no julgamento dos recursos, de maneira a contribuir para a segurança jurídica. A jurisprudência do órgão, fruto de decisões reiteradas sobre mesma matéria, tem peso relevante na redução dos litígios.

Ouço e leio, jornalistas e outras pessoas, asseverando que o CARF “serve” somente para grandes empresas e que podem contratar bons advogados, inclusive para arrastas as discussões tributárias e com isso, deixar de pagar ou protelar o pagamento de tributos, o que dificulta a conformação de nosso sistema tributário.

Não é a verdade e é isso que compete ao jornalista – apurar a verdade. Não se trata de questão de opinião, mas o que ocorre.  Não são só as grandes empresas que tem seus processos julgados no CARF. Pessoas físicas, por exemplo, que tiveram despesas médicas glosadas, tiveram o reconhecimento da legalidade do seu procedimento – pelo CARF. Não eram casos milionários, mas houve autuação, absolutamente injusta e corrigida.

A Constituição Federal garante, aos litigantes, em processos administrativo s e judiciais, a ampla defesa e o contraditório, com todos os meios e recursos a ele inerentes. Não só isso, há, presunção de inocência e, no direito tributário, vigora ainda, o princípio da verdade material, onde a tributação deve refletir, exatamente o que ocorreu no mundo dos fatos. Não se deve tributar mais, nem menos.

Ao longo de sua existência, o CARF, pelo brilhantismo da imensa maioria de seus julgadores, representantes do fisco ou dos contribuintes, sempre contribuiu para o aperfeiçoamento, interpretação e conformação da legislação tributária, reduzindo os litígios que poderiam ser levados, indevidamente ao Poder Judiciário. Em termos jurídicos, vitórias foram dadas aos contribuintes ou ao fisco, com ou sem o voto de qualidade.

Construções históricas, como por exemplo o conceito da não cumulatividade do PIS e da COFINS (alcance), correção de erros nas autuações (os fiscais também podem errar, inclusive na interpretação da lei, considerando que o direito tributário é um direito de sobreposição e precisa de conceitos do direito civil, administrativo, etc) e o reconhecimento de atos ilegais dos contribuintes, etc., são, em grande parte, contribuição do CARF.

Desse modo, assim como não se presume que o fiscal tenha agido de má fé quando um auto de infração é desconstituído, por erro de fato ou de direito, não se pode, sempre, dizer que o contribuinte agiu da mesma forma. A legislação tributária brasileira é complexa e, durante anos, quando vigia o voto de qualidade, que agora se pretende voltar, muitas discussões foram favoráveis aos contribuintes.

Estamos ainda, numa fase que se busca a ampliação do acesso à Justiça, com mecanismos como a transação, a arbitragem, a conciliação, dentre outros.

É preciso muito cuidado ao falar de pessoas e empresas, que vivem num sistema tributário caótico, voraz, complexo e irracional, atribuindo, de forma genérica, uma conduta que não é real. As empresas grandes, médias e pequenas pagam muitos tributos, sofrem para o cumprimento das obrigações acessórias e, na maioria, precisam de regularidade fiscal. Não são sonegadoras. No mais, a exigibilidade do crédito é apenas, suspensa, e terminando o processo, sendo o contribuinte derrotado, a cobrança segue, judicialmente.

Aos desavisados, ou mal informados, cabe, ainda a leitura da missão, objetivos e valores do CARF, assim como seus referenciais estratégicos: “Os referenciais estratégicos do CARF foram estabelecidos para preparar a Instituição para enfrentar os desafios do contexto tributário, da modernidade do setor público, das exigências da sociedade e da busca por excelência na prestação dos serviços: Missão: assegurar à sociedade imparcialidade e celeridade na solução de litígios tributários.  Objetivos: contribuir para a segurança jurídica na área tributária, para aperfeiçoamento da legislação tributária e para reduzir os litígios judiciais e administrativos.  Visão de Futuro: ser reconhecido pela excelência no julgamento dos litígios tributários.

Sabendo dessas questões, meramente perfunctórias, podemos ter um parâmetro, para defender, ou não, o voto de qualidade, esse sim, um direito democrático e livre. Dentro dos fatos, da lei e da realidade, sob pena de fake news e desinformação.

Foram publicados no Diário Oficial do Estado de São Paulo, nos meses de julho e agosto do corrente ano, alguns dispositivos legais veiculando normas relevantes para os contribuintes paulistas, quais sejam: (i) Decreto n.º 67.853/2023 que regulamenta as contrapartidas previstas no artigo 16, da LC 1.320/2018 que instituiu o “Programa de Estímulo à Conformidade tributária – Nos Conformes”; (ii) Portaria SER n.º 051/2023 que dispõe sobre a hipótese de não lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM; (iii) Decisão Normativa SER n.º 001/2023 que dispõe sobre a legitimidade do crédito de ICMS para os prestadores de serviços de telecomunicação; e (iv) Portaria SER n.º 052/2023 que cuida dos regimes especiais previstos nos artigos 479-A e 489 do RICMS/SP.

Pois bem. Numa ordem cronológica das sobreditas inovações, temos o Decreto Estadual n.º 67.853/2023, voltado à regulamentação do Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – “Nos Conformes”. Esse decreto regulamenta as contrapartidas aos contribuintes do ICMS classificados nas categorias A+, A e B, de que cuida o art. 16, da LC 1.320/18 (“Nos Conformes”), por exemplo, (i) para autorizar a apropriação de crédito acumulado mediante procedimento simplificado, (ii) regular a renovação de regimes especiais de forma simplificada para os contribuintes das categorias A+ e A, e, (iii) para os contribuintes da categoria B, autorizar a apropriação de até 50% do crédito acumulado mediante procedimento simplificado.

Outra novidade importante está presente na Portaria SER n.º 051/2023, do Subsecretário da Receita Estadual. Tal portaria, embora tenha um forte conteúdo principiológico, traz em seu bojo as hipóteses em que o AIIM poderá deixar de ser lavrado. Entre os requisitos, que são cumulativos, (i) a infração não pode resultar em falta de pagamento do ICMS, ou ainda, (ii) haver indícios de dolo, (iii) fraude, (iv) simulação, (v) embaraço à fiscalização, (vi) prejuízo ao controle fiscal das operações e (vii) que o contribuinte não tenha sido autuado pelo descumprimento de obrigações acessórias do art. 85, da Lei 6.374/89. Segundo tal portaria, o contribuinte será notificado, via DEC, da não lavratura do AIIM, bem como das providências fixadas pelo fisco paulista para a manutenção do cenário de não autuação.

Tal qual os referidos dispositivos legais, a Decisão Normativa SER n.º 001/2023 também traz mais segurança jurídica aos prestadores de serviços de telecomunicação. Na decisão do Subsecretário da Receita Estadual, num claro alinhamento à decisão do STJ sob o crivo dos recursos representativos de controvérsia (REsp 1.201.635), foi revogada a Decisão Normativa CAT 02/2004 e Consultas Tributárias conexas, para garantir o crédito do imposto ao prestador de serviços de comunicação, nos termos da letra “b”, II, art. 33, da LC 87/96.

Por derradeiro, a Portaria SRE 052/23 alterou a Portaria CAT 18/21, para atualizar os procedimentos relativos aos regimes especiais dos artigos 479-A (obrigação acessória) e 489 (obrigação principal), ambos do RICMS/SP, de modo a alinhá-los às contrapartidas do Decreto n.º 67.853/2023, relativas ao Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – “Nos Conformes”. Entre as novidades, está a alteração da competência para apreciação dos pedidos de “prorrogação” dos regimes especiais dos contribuintes A+ e A, outrora do Coordenador de Fiscalização, para as Delegacias Regionais Tributárias – DRTs, tornando mais célere a tramitação dos mencionados pedidos de prorrogação.

No ano-calendário de 2023, a Receita Federal vai monitorar cerca de 8.596 pessoas jurídicas, distribuídas em diversas áreas de atuação. Muito embora esse quantitativo, representa uma parcela ínfima de 0,01% do total de empresas existentes em nosso País. Mas essas empresas são responsáveis por uma parte significativa da arrecadação de impostos administrados pela Receita Federal, totalizando 62%.

O monitoramento dos maiores contribuintes é estruturado em equipes especializadas por setores e grupos econômicos de atuação nacional, independentemente de sua jurisdição, divididas em carteiras de contribuintes sob responsabilidade de um Auditor-Fiscal ou equipe por ele liderada.

O objetivo desse monitoramento é garantir que todas as empresas sejam tratadas de forma igualitária, melhorar a satisfação dos contribuintes com a Receita Federal e garantir a conformidade tributária aproximar a arrecadação efetiva (valor arrecadado) da arrecadação potencial (possível valor a arrecadar).

Para que haja uma atuação mais integrada entre as áreas de monitoramento, programação e fiscalização, a Receita Federal definiu quais setores econômicos serão priorizados para o monitoramento e programação das ações fiscais em 2023, quais são:

A priorização desses setores econômicos tem o intuito de verificar a conformidade tributária (arrecadação). Além disso, outras ações serão tomadas e demais informações serão averiguadas. Por exemplo, os contribuintes serão comunicados sobre indícios de distorções, omissões, inconsistências ou divergências em escrituração e declarações, buscando regularizações em massa de infrações – passíveis de verificação por meio de cruzamentos automáticos.

Esse cenário reforça a importância de os contribuintes contarem com assessoria especializada, de modo a atestar a regularidade das obrigações acessórias e procedimentos fiscais.

Fonte: Relatório Anual da Fiscalização da Receita Federal

A discussão acerca da possibilidade de apropriação de crédito de ICMS sobre materiais intermediários aplicados ao processo produtivo não é recente.

Conforme previsto expressamente no texto do Convênio ICMS 66/88 – o qual não está mais em vigência –, para se legitimar o aproveitamento de crédito decorrente da entrada de insumos, exigia-se que ele fosse consumido no processo de produção ou integrado diretamente ao novo produto.

Assim, com esse fundamento, a interpretação do fisco sempre teve caráter restritivo, na qual havia exigência, para fins de creditamento, de que o bem adquirido fosse integrado à mercadoria produzida pela indústria, ou, então, que sofresse desgaste integral ou parcial por meio de contato direto com o produto fabricado.

No entanto, essa ótica apresenta controvérsias, tendo em vista que configura interpretação restritiva da Lei Kandir – 87/96, a qual regulamenta o ICMS, pois não há, na lei complementar, demanda de total integração ou contato direto do item com o produto fabricado como condição para o direito ao crédito do contribuinte. Ou seja, atualmente, o posicionamento do Fisco limita o direito do crédito ao contribuinte sem respaldo legal.

Nessa vertente, a 1ª Turma do STJ (AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1800817 – SP (2019/0057305-4)) se posicionou de forma mais ampla quanto a possibilidade do crédito de ICMS, considerando os produtos intermediários adquiridos, ainda que não se integrem, nem possuam contato direto com a mercadoria produzida, desde que sejam imprescindíveis para a realização da atividade econômica da empresa adquirente.

Esse entendimento já havia sido externado pelo Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT/SP) no julgado do processo nº 1006261-02-2014.8.26.0348, no qual a decisão foi no sentido de que os materiais intermediários essenciais à consecução da atividade-fim da empresa não devem ser enquadrados como materiais de uso e consumo e, portanto, não há vedação legal para seu respectivo aproveitamento creditício.

Corroborando essa ótica, em voto recente proferido pela relatora ministra Regina Helena Costa, em julgamento iniciado no dia 14/06/2023, na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o parecer foi de que a legislação de ICMS também se estendeu aos produtos intermediários, inclusive sobre os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa, ou seja, a sua essencialidade em relação à atividade-fim desenvolvida pela pessoa jurídica.

Isto posto, com o intuito de ilustrar tais decisões de maneira mais próxima ao fático, podemos citar como produtos intermediários as correias, rolamentos e polias – que são instrumentos essenciais para o funcionamento do maquinário industrial –, mas que não possuem contato direto com o produto fabricado, nem sofrem desgaste imediato no ciclo produtivo.

A temática é bastante atual e enseja oportunidades aos contribuintes para o aproveitamento de créditos de ICMS sobre os referidos produtos intermediários. Sendo assim, é indispensável o acompanhamento de profissionais jurídicos especializados, para que haja investigação detalhada sobre as possibilidades em matéria tributária.

A modalidade de investimento que define seu usuário como “investidor-anjo” foi bastante debatida em anos anteriores, tendo ficado um pouco esquecida nos últimos tempos.  Mas é importante lembrar de sua existência, principalmente quando se trata de novos negócios e startups enquadradas como microempresa ou empresa de pequeno porte.

O investidor anjo está previsto nos artigos 61-A, 61-B, 61-C e 61-D da Lei Complementar 123/2006, e refere-se ao investidor que realiza aporte de capital, mas sem integrar o quadro societário da sociedade.  Desta forma, o investidor-anjo não é considerado sócio e não tem qualquer direito a gerência ou a voto na administração da empresa, assim como não responde por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial.

Embora não participe do capital, sua remuneração é garantida pelo prazo máximo de 7 anos, não pode ser superior a 50% dos lucros da sociedade, e o contrato de participação pode prever a conversão do aporte em participação efetiva no quadro societário. Somente após 2 anos do aporte de capital, o investidor-anjo poderá resgatá-lo, conforme disposições do contrato de investimento.

A existência de aporte de investidor-anjo não impede a sociedade de ser enquadrada no regime tributário do SIMPLES, aplicável à microempresa ou empresa de pequeno porte, posto que os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade.

Podem ser investidor-anjo, pessoa física, pessoa jurídica e/ou fundos de investimentos.

A partir da realização do aporte de capital, o investidor-anjo poderá auferir os seguintes rendimentos:

1. Remuneração estipulada no contrato de investimento;
2. Ganho de capital decorrente da alienação da titularidade do direito do contrato de investimento; e
3. Resgate do valor do aporte, após decorridos o prazo mínimo de 2 anos, cujo valor é limitado ao aporte corrigido por índice de inflação definido no contrato de investimento.

Cada espécie de rendimento, portanto, fica sujeita a determinada tributação, atualmente regulamentada na Instrução Normativa 1719/2017, a saber:

• Os rendimentos “1” e “3”, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, Os rendimentos periódicos são tributados na forma da Instrução Normativa RFB n° 1.719/2017, sendo aplicado sobre o rendimento alíquotas progressivas em função do prazo do respectivo contrato: a) 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias; b) 20% (vinte por cento), em contratos de participação com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias; c) 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em contratos de participação com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um) dias até 720 (setecentos e vinte) dias; d) 15% (quinze por cento), em contratos de participação com prazo superior a 720 (setecentos e vinte) dias.
• No caso do rendimento “3”, considera-se rendimento o ganho apurado no resgate pela diferença entre o valor do resgate e o valor do aporte realizado inicialmente.
• O rendimento “2” auferido por pessoa física ou pessoa jurídica isenta ou optante pelo SIMPLES, fica sujeito à mesma tabela regressiva, calculado o prazo a partir da data do aporte, e aplicada ao ganho decorrente da diferença positiva entre o valor da alienação e o valor do aporte.

O imposto sobre a renda retido na fonte será considerado definitivo para o investidor pessoa física ou pessoa jurídica isenta ou optante pelo SIMPLES, e antecipação do imposto devido no encerramento do período de apuração para pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado.

Importante ressaltar que a legislação considera alienação, qualquer forma de transmissão do direito do contrato de investimento, como, por exemplo, a cessão do contrato.

As condições para os investidores-anjo, portanto, são benéficas e devem ser consideradas como incentivo à inovação e à produção das microempresas e empresas de pequeno porte.

Sensível a todos que empreendem, o atual sistema tributário brasileiro tem enfrentado diversas críticas desde sua instituição, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que, muito embora tenha trazido importantes avanços relativos à descentralização de receitas com relação à União, Estados e Municípios, contribuindo com a redução de desequilíbrios regionais, se mostrou excessivamente complexo, burocrático, ineficiente no que diz respeito à concentração de renda e demasiadamente oneroso.

Neste cenário, tornou-se comum discussões sobre planejamento tributário e patrimonial, mecanismo pelo qual, utilizando-se de ferramentas lícitas (elisão fiscal), o contribuinte busca reduzir sua carga tributária em sua atividade produtiva, bem como em suas operações pessoais e na organização de seu patrimônio, até mesmo para viabilizar uma sucessão mais tranquila e menos onerosa aos herdeiros.

Sob a ótica do planejamento patrimonial, sempre estiveram em evidência o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI e o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, o primeiro, de competência dos municípios, o último, de competência dos estados.

Isso porque, quando se pensa em transferência onerosa de patrimônio imobiliário, fala-se, invariavelmente, em ITBI, com recente discussão sobre a incidência do referido tributo em operações de integralização de bens imóveis para constituição de sociedades sem preponderância de atividade imobiliária, nos casos em que há divergência entre o valor declarado na integralização e o valor venal considerado pelo município.

Já quando se pensa na transmissão gratuita de bens, como a doação de bens de pai para filhos ou netos, ou em casos de falecimento, há a incidência do ITCMD.

Oportuna, portanto, a análise da incidência dos referidos tributos nas operações de planejamento patrimonial e sucessório sob a luz das mudanças previstas no texto da PEC 45/2019, que propõe a reforma tributária.

Quanto ao ITCMD, atualmente, além de uma faixa de isenção, vigora uma alíquota única, fixada pelos estados, independentemente do valor do bem. Em outras palavras, em caso de doação ou herança, sendo o bem objeto a ser transmitido avaliado em R$100.000,00 ou R$1.000.000,00, o cálculo do imposto devido será realizado por meio de utilização de uma mesma alíquota, com exceção de estados como Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, no qual já existe progressividade de alíquotas.

Com a nova regra trazida pela PEC 45/2019, haverá uma progressividade na fixação de alíquotas do ITCMD, de modo que, quanto maior o valor do patrimônio doado ou herdado, maior será a alíquota do imposto incidente na transmissão dos bens (art. 155, §1º, VI – PEC).

Com relação à competência para exigência do tributo, esta deixa de ser no local onde se processa o inventário ou no foro de situação do bem, no caso de doação, passando para o local de residência do doador ou do falecido.

Outro ponto de mudança no ITCMD consiste no início de sua incidência sobre heranças no exterior. Neste caso, se o falecido deixar como herança bens no exterior, o imposto será devido no estado de residência do falecido. Caso o falecido more no exterior, o imposto será devido no estado no qual reside o herdeiro.

Vale dizer que a cobrança do ITCMD sobre herança de bens no exterior não é bem uma novidade, na medida em que já guarda previsão no artigo 155, §º, III, da Constituição, todavia, não chegou a ser posta em prática em razão da ausência de lei complementar regulamentando a matéria, tal qual exigido pelo texto constitucional.

Muito embora ainda não tenham sido fixadas as alíquotas e faixas de progressividade do ITCMD, o que nos impede, neste momento, de aferir com precisão o impacto tributário da reforma em tais operações, fato é que, com o objetivo de se atingir uma tributação mais ajustada à capacidade contributiva de cada cidadão, a tendencia é a manutenção (ou até mesmo uma leve redução) nas alíquotas do ITCMD incidentes sobre heranças cujo valor se encontrará na primeira faixa de tributação (bens de menor valor) e um aumento progressivo na alíquota do referido tributo sobre heranças de valores mais expressivos, seguindo o exemplo de outros países do mundo, nos quais, após uma primeira faixa de isenção, há progressividade nas alíquotas até o atingimento de um limite máximo, que no Chile é de 20%, na Espanha 34%, na França 45%, nos Estados Unidos 40%, Alemanha 50%, e na Bélgica o exorbitante percentual máximo de 80%.

Com relação ao ITBI, um tributo cuja incidência em operações envolvendo a integralização de bens imóveis no capital social de pessoas jurídicas tem ganhado destaque no judiciário em decorrência da diversidade de interpretações do Tema 796 do Supremo Tribunal Federal e do Tema 1113, do Superior Tribunal de Justiça.

Há de se destacar que, muito embora o artigo 148 do Código Tributário Nacional traga uma presunção de veracidade do valor do bem declarado pelo contribuindo no momento de sua transmissão, o qual somente poderia ser afastado mediante regular procedimento administrativo de iniciativa do ente tributante, a prática tem demonstrado que os municípios têm adotado como base de cálculo do tributo não o valor declarado pelo contribuinte na operação, mas sim o valor venal para fins de IPTU, daí porque as mudanças nas regras de tributação deste imposto, trazidas pela reforma tributária, também podem impactar os planejamentos patrimoniais.

Com a reforma tributária, a atualização do valor venal dos imóveis pela municipalidade é simplificada, podendo ocorrer por meio de decreto municipal (art. 156, §1º, III – PEC), dispensando a necessidade de edição de lei para este fim.

Neste cenário, imóveis com valorização significativa devem ser alvo de revisão de valores. Considerando o valor venal para fins de IPTU como base de cálculo para cobrança do ITBI, como têm feito os municípios, pode-se concluir que o valor do ITBI também será afetado, sendo possível a majoração do valor do tributo em decorrência do aumento/correção do valor de sua base de cálculo.

Seja diretamente, como no caso do ITCMD, com possível majoração das alíquotas aplicáveis àqueles de maior poder aquisitivo, seja indiretamente, como no caso do ITBI, com reajuste do valor considerado na base de cálculo do tributo, fato é que a reforma tributária irá movimentar o cenário no qual se inserem os planejamentos patrimoniais.

A vigência destas alterações, em específico, se dará com a publicação do texto da emenda constitucional relativa à reforma (PEC 45/2019), ou após o prazo de vacacio legis – uma espécie de “carência” – eventualmente prevista.

Aprovado na Câmara dos Deputados na madrugada de 7 de julho de 2023, o PEC 45/2019 segue para análise e votação no Senado Federal, que está prevista para ocorrer até novembro de 2023. Havendo modificações no seu texto, a proposta voltará à análise da Câmara na parte alterada. O texto integral seguirá para promulgação após aprovação em ambas as casas.

É por isso, que mais uma vez o planejamento patrimonial se mostra importante e necessário, como forma de melhor acomodar os interesses pessoais dos proprietários, e neste cenário de mudanças, permitirá que seja realizado de maneira menos custosa, sob o aspecto tributário.

A Lei 11.196/2005, em seus artigos 47 e 48, veda a apropriação de créditos de PIS e COFINS a todas aquelas pessoas jurídicas que adquirem desperdícios, resíduos ou aparas utilizados no processo produtivo.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no entanto, concluiu o julgamento do RE 607.109/PR – Tema 304 de Repercussão Geral, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 47 e 48 da Lei 11.196/2005.

Segundo entendimento do STF, a Lei n. 11.196/2005 torna mais vantajosa a aquisição de insumos de empresas extrativistas, desestimulando a compra de materiais para reciclagem e prejudicando empresas que vendem sucatas.

A Suprema Corte reputou inconstitucionais as normas por afronta a isonomia tributária, a proteção ao meio ambiente e a valorização do trabalho humano.

Assim foi que se fixou a seguinte tese: “são inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis” (acórdão publicado em 13/08/2021).

A matéria ainda não transitou em julgado, encontrando-se pendente o julgamento de Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral, no qual houve requerimento para que a decisão produza efeitos a partir do julgamento.

As empresas que se enquadrem nessa situação necessitam tomar providências e analisar a possibilidade de recuperação dos valores, diante do caso concreto.

As pessoas físicas ou jurídicas que têm débitos tributários com o Estado de São Paulo, inscritos ou não em dívida ativa, sabem das dificuldades para garantir estes débitos. Infelizmente, de um modo geral as mais diversas garantias não são aceitas pela Fazenda que está sempre na busca por dinheiro, ainda mais depois da instrumentalização da penhora online de ativos financeiros.

Por sua vez, a Lei n. 13.043/14 alterando o artigo 9º, inciso III, § 3º e artigo 15, inciso I, ambos da Lei n. 6.830/80, passou a autorizar, expressamente, a garantia do juízo, adicionalmente, por fiança ou seguro bancários.

Tais instrumentos de garantia são uma válvula de escape para os executados e, quando prestados por instituições idôneas, são uma garantia de recebimento para o credor em caso de êxito na discussão. O problema é que cada vez mais são impostos novos requisitos para sua aceitação.

Neste sentido, a Procuradoria Geral da Fazenda do Estado de São Paulo, no dia 31 de maio de 2023, publicou a Portaria n. 03, que tem por finalidade disciplinar “o oferecimento e a aceitação do seguro e da fiança bancária para créditos tributários e não tributários, inscritos e não inscritos na Dívida Ativa”.

A observância de referida Portaria e o seu atendimento pelas instituições concessoras da fiança ou do seguro, serão de vital importância para sua aceitação pela Fazenda e pelo Juízo nos casos de débitos já em discussão judicial, e, excepcionalmente, na esfera administrativa, nos casos de transação ou objeto de negócio jurídico processual.

Abaixo estão, sucintamente, alguns dos principais pontos trazidos pela Portaria:

1) O valor segurado ou afiançado deve ser suficiente para a cobertura integral do débito, com seus consectários legais, atualizado até a data da emissão da apólice ou fiança;
2) Deve ser incluída uma cláusula de que o valor da garantia deve ser atualizado pelos mesmos índices de atualização do débito garantido;
3) Deve ser feita a expressa e completa descrição do débito objeto da garantia, com a menção, quando for o caso: do número do processo judicial, da certidão de dívida ativa, do auto de infração, etc.;
4) Para os débitos ainda não objeto de execução fiscal, deve constar cláusula de que a garantia se estenderá à respectiva execução fiscal;
5) Cláusula de que a garantia permanecerá vigente, mesmo se o tomador não pagar o prêmio;
6) Cláusula de que em caso de parcelamento posterior do débito, este fato não exclui a responsabilidade pela garantia, até que haja a total quitação do débito;
7) Cláusula de eleição da comarca onde tramita ou tramitará o processo para dirimir as questões atinentes à garantia prestada;
8) Prazo mínimo de vigência de 3 anos, mas com cláusula que estabeleça a efetivação da garantia se o tomador não providenciar antes do vencimento: a) o depósito integral do débito; b) apresentar nova garantia nos termos da Portaria; e
9) Segundo a Portaria SUBG-CTF N.º 03/2023, a apresentação de seguro ou fiança não suspenderá a exigibilidade do crédito tributário e apenas autorizará, na vigência da apólice, o acesso à CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – CPEN.

Além dos requisitos acima, que são os principais, mas não os únicos, a entidade concedente da garantia deve estar devidamente regular e inscrita na SUSEP, apresentando sua certidão de regularidade.

Um detalhe que pode gerar problemas práticos é a previsão do artigo 2º, §3º, inciso I: “o não pagamento, pelo tomador, quando determinado pelo juízo, do valor do objeto da garantia, independentemente do trânsito em julgado ou de qualquer outra ação que discuta o débito, após o recebimento dos embargos à execução ou apelação, sem efeito suspensivo”. Isto porque, representaria o dever da entidade concedente depositar em juízo o valor antes do trânsito em julgado da discussão.

Em conclusão, embora a fiança e o seguro bancários continuem a ser uma possibilidade interessante para as pessoas que têm débitos em aberto com o fisco, cada vez mais é preciso estar atentos aos requisitos para sua aceitação, agora, especialmente, à Portaria 03/23 do Estado de São Paulo.