Em recente Julgado, o E. TRT da 18ª Região proferiu Acórdão conhecendo a licitude na terceirização entre prestadora de serviços e tomadora ente da administração pública, em consonância com a Decisão proferida pelo STF no tema nº. 725, que dispõe ser “lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

No caso em comento, o empregado de uma prestadora de serviços que firmou contrato de licitação junto à concessionária de energia elétrica do estado de Goiás pretendeu, nos autos da RTOrd-0010323-05.2018.5.18.0003, em trâmite na 3ª Vara do Trabalho de Goiânia/GO, o conhecimento da ilicitude na terceirização havida entre a sua empregadora e aquela tomadora de serviços e, consequentemente, a isonomia salarial entre ele e os empregados da tomadora de serviços.

O MM. Juiz Singular prolator da Sentença, conheceu que, de acordo com o conjunto probatório contido nos autos “não havia isonomia entre a atividade do litigante e de um eletricista integrante do quadro da segunda ocupante do polo passivo”, e julgou improcedentes os pedidos do colaborador quanto a este capítulo e, inobstante a prestadora de serviços não tenha sido condenada a qualquer pagamento, fora conhecida a sua responsabilidade subsidiária, conforme disposto nos incisos IV, V e VI da Súmula 331 do E. TST.

Por sua vez, a 2ª Turma do E. TRT da 18ª Região, Goiânia/GO, manteve os termos da r. Sentença proferida nos autos pelo MM. Juiz Singular, contudo, não pela total ausência de isonomia entre as atividades laborais realizadas pelos empregados da prestadora de serviços e da tomadora como conhecido pelo Juiz Singular, mas sim, em razão de o E. STF, no tema nº. 725, em 30/08/2018, ter firmado tese no sentido de licitude da terceirização.

Nestes termos, para a Desembargadora Relatora da 2ª Turma do E. TRT da 18ª Região, desde então, toda terceirização será lícita, pelo que não cabe mais espaço para o reconhecimento de vínculo empregatício entre empregados da prestadora de serviços e da tomadora, muito menos da aplicabilidade dos direitos pertinentes aos empregados da tomadora de serviços aos empregados da empresa prestadora de serviços. Destarte, sendo lícita a terceirização, restam prejudicadas quaisquer pretensões obreiras de isonomia salarial.

Em seu relatório, a Desembargadora Relatora esclareceu que este E. TRT da 18ª Região sempre analisou e julgou casos análogos a este com base na Orientação Jurisprudencial nº. 383 da SBDI-1, concluindo que a segunda parte da referida OJ tem como pressuposto a “contratação irregular de trabalhador” e, uma vez sendo afastada a contratação irregular de trabalhador ante à licitude na terceirização, prejudicada se mostra a apreciação da isonomia salarial propriamente dita.

Assim, ao seu ver, por consequência ao entendimento do E. STF, não há falar em isonomia salarial em obediência à OJ 383 da SBDI-1 do E. TST, sobretudo em razão de a pretensão do empregado da prestadora de serviços se embasar tão somente na ilicitude da terceirização.

Ainda que superada a questão alusiva à licitude da terceirização, quer seja em atividade meio ou fim, não pairam dúvidas de que a OJ nº. 383 da SBDI-1 do E. TST autoriza o reconhecimento da isonomia de direitos entre os terceirizados e os empregados da tomadora de serviços “desde que presente a igualdade de funções”, razão pela qual, muito embora o E. STF tenha julgado o tema nº. 725, temos que na efetiva existência de igualdade de funções entre os empregados da tomadora e da prestadora de serviços, é possível o conhecimento da isonomia salarial entre aqueles, independentemente da licitude ou não da terceirização, desde que exista pedido específico sucessivo quanto a isto, o que não aconteceu no Julgado ora comentado. Inclusive, a aludida isonomia é objeto do Tema nº 383 do STF, ainda pendente de julgamento.

Dito isto, entendemos que nas situações em que houver pretensão de isonomia salarial entre os empregados da tomadora e da prestadora de serviços, e a identidade de funções restar demonstrada de forma inequívoca, entendemos ser aplicável a OJ nº. 383 da SBDI-1 do E. TST e, consequentemente, ser conhecida a isonomia salarial com base na referida OJ. Somado a isto, entendemos que a empregadora, ao refutar a isonomia, atrai para si o ônus probatório quanto a este capítulo, conforme inteligência dos artigos 818 da CLT c/c 373, I, do NCPC.

Ressaltamos, portanto, que após a Decisão proferida pelo E. STF no tema nº. 725, é possível a aplicação da OJ nº. 383 da SBDI-1 do E. TST quanto à possibilidade de isonomia e direitos entre os terceirizados e os colaboradores da tomadora de serviços, desde que a isonomia se fundar na efetiva identidade de funções, e não somente na ilicitude da terceirização, até mesmo porque tal motivação já não pode mais subsistir.

Assim, cabe aos empregadores enquanto prestadores de serviços, promoverem a efetiva fiscalização de seus colaboradores quanto à identidade de funções entre estes e aqueles que compõem o quadro de empregados da tomadora de serviços haja vista que, muito embora a licitude na terceirização não seja mais passível de discussão enquanto único embasamento para o conhecimento de isonomia salarial, entendemos que, na existência de efetiva identidade de funções e, também, de pretensão explícita neste sentido, é possível o conhecimento judicial de isonomia salarial, por aplicação da OJ nº. 383 da SBDI-1 do E. TST.

Laíza Ribeiro Gonçalves

E-mail: laiza.ribeiro@brasilsalomao.com.br

O Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, dentro da sistemática dos recursos repetitivos (TST-IRR-1384-61.2012.5.04.0512), que no caso de ser usufruído intervalo intrajornada (a pausa para refeição e descanso) até 5 minutos menor do que o devido, em se tratando de caso anterior à Reforma Trabalhista, não será devido o pagamento da hora extraordinária integral, prevista no artigo 71, §4º.

Aplicou o TST por analogia o entendimento constante do artigo 58, §1º, da CLT, que afirma não serem devidas horas extraordinárias no caso de a variação da marcação nos controles de ponto ser inferior a 5 minutos. Ou seja, caso um trabalhador tenha saído para almoçar às 12:00 e retornado ao trabalho em 12:55, não será o empregador condenado ao pagamento de nenhum valor a título de hora extraordinária.

Tal entendimento é importante e, cremos, acertado, pois a norma anterior à Reforma Trabalhista previa que o empregador deveria pagar o valor de uma hora extraordinária inteira no caso de o empregado deixar de usufruir o intervalo intrajornada integralmente. Pela interpretação literal da Lei antiga, chegava-se a conclusão de que o empregado que usufruísse 59 minutos de intervalo intrajornada teria direito ao recebimento de uma hora extraordinária.

Essa interpretação literal desvirtuava completamente o intuito da norma protetiva. Quis o legislador salvaguardar a saúde do trabalhador, reservando-lhe, quando cumprida jornada de trabalho superior a 6 horas, uma hora para descanso e refeição. Pois bem, não é nem mesmo lógico imaginar que 60 minutos são suficientes para que o trabalhador recupere suas energias e 55 não o são, que dirá 59 minutos.

Havia, portanto, penalização desproporcional ao empregador que cumpria com seus deveres, pois se depreende do fato de ter o empregado deixado de usufruir apenas alguns minutos de seu intervalo intrajornada, que este era devidamente observado pelo empregador.

Em relação à nova sistemática instalada pela Reforma Trabalhista, deverá o empregador remunerar como extraordinário apenas o tempo não usufruído, ou seja, o empregado que parou apenas 55 minutos deverá receber os 5 minutos não desfrutados como hora extraordinária. Cabe esperar para saber se o TST aplicará o mesmo entendimento para a nova lei, que por enquanto, pela delimitação do próprio Tribunal, segue sendo aplicável em sua literalidade.

Paulo Eduardo Meneghetti Furlan

paulo.furlan@brasilsalomao.com.br

Ao ler o texto da MP 884, de 14/6/2019, nossa reação, no primeiro instante, foi de esfregar os olhos. Era aquilo mesmo que estava no papel?

Mas quando ampliamos o texto na tela do celular, era isso mesmo. O parágrafo terceiro do artigo 29, do Novo Código Florestal, passa a vigorar com a seguinte redação: ¨A inscrição no CAR será obrigatória para todas as propriedades e posses rurais.¨

Ora, esse já era o regime jurídico que estava vigorando desde a última vez em que a lei foi alterada, ainda na vigência da MP 867, que acabou de ter sua votação recusada pelo Senado Federal.

Em outras palavras: uma medida provisória que não muda em absolutamente nada o Código Florestal.

Desde o final do ano passado que as sucessivas prorrogações de prazo para inscrição no CAR, feitas por governos anteriores, haviam expirado. A última MP editada ainda no Governo Temer, não prorrogou o prazo do CAR. Prorrogou apenas o prazo para adesão ao PRA – Programa de Regularização Ambiental.

Assim, nos termos da lei, aqueles proprietários rurais que ainda não apresentaram seus CARs estavam infringindo a lei florestal e sujeitos, ao menos, ao disposto no art. 78-A, que veda o acesso ao crédito rural junto às instituições financeiras.

Ou seja, numa conclusão muito rápida, a MP 884/2019 não muda nada em termos jurídicos na Lei no 12651/2012 que veicula o Novo Código Florestal.

E só por esse motivo a MP já seria inepta no nascimento, eis que a autorização para edição de Medidas Provisórias dada pela Constituição é para legislar sobre matérias urgentes e relevantes. Ou seja, a MP 884/2019 é um nada jurídico, pois o seu texto nada mais fez do que manter algo que já vigorava desde o ano passo.

Em termos jurídicos, quando nos deparamos com coisas deste tipo a primeira coisa que vem à mente é a inabilidade do legislador e o completo desconhecimento daquilo que em Direito chamamos de interpretação sistemática. Afinal, não se pode interpretar o art. 29 e seus parágrafos de forma isolada. É preciso fazer a leitura do art. 78-A, do mesmo Código, que diz o seguinte: ¨Após 31 de dezembro de 2017, as instituições financeiras só concederão crédito agrícola, em qualquer de suas modalidades, para proprietários de imóveis rurais que estejam inscritos no CAR.¨

Ou seja, o prazo para o CAR volta a ter o limite fixado no art. 78-A. Os defensores do texto poderão dizer que esse dispositivo só se aplica a quem busca financiamento para a produção. Mas aí estamos falando da quase totalidade da produção brasileira. Isso, sem contar, que o próprio setor do agronegócio e órgãos do governo tem anunciado que só uma pequena parte, cerca de 5%, das propriedades brasileiras ainda não teria se cadastrado.

Ora, então qual seria a razão para a edição de Medida Provisória desse tipo? Realmente, é bastante estranho.

Os movimentos políticos já no dia seguinte da emissão da MP dão sinais de que ela vai ser questionada no Supremo Tribunal Federal.

Aí podemos tirar uma outra leitura, mais política do que jurídica: após o Senado deixar ¨caducar¨ dias atrás a MP 867, aprovada na Câmara, com alterações no art. 68 do Código Florestal, ao que parece essa nova MP seria uma espécie de artifício para que os deputados e senadores, durante a sua tramitação, pudessem apresentar emendas e ressuscitar a discussão acerca da flexibilização das regras do Código Florestal.

Um caminho que vai levar a mais judicialização. Uma pena, pois acabamos de ver o STF, em 2018, encerrar uma discussão que se arrastava desde 2012, quando o Novo Código foi publicado. A Suprema Corte, por seu Plenário, decretou a constitucionalidade da nova legislação florestal brasileira.

E, mais uma vez, ao invés de abraçarmos a nova lei e fazê-la sair do papel, estamos alterando-se, mexendo em seu texto e já prevendo novas judicializações sobre o tema.

Vamos ficar atentos aos próximos passos e torcer para que possamos avançar nessa questão. Será bom para o meio ambiente, será bom para o setor produtivo, será bom para o Brasil.

Evandro Grili                                                        

evandro.grili@brasilsalomao.com.br

Em decisão inédita, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta COSIT n° 183, de 31 de maio de 2019, pacificou entendimento no sentido de que são considerados como insumo, para fins de creditamento de PIS e COFINS, os equipamentos de proteção individual fornecidos a trabalhadores alocados pela pessoa jurídica nas atividades de produção de bens ou de prestação de serviços.

O entendimento supra vai ao encontro do exarado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.221.170/PR, onde delineou o conceito de insumo, para fins de apuração de créditos decorrentes da sistemática não cumulativa da contribuição para o PIS e para a COFINS, aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância.

Uma vez que os EPIs sejam utilizados diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços, e que sejam fornecidos gratuitamente pela empresa aos trabalhadores, encaixam-se nos critérios de essencialidade ou relevância estabelecidos pelo Supremo.

Esse foi o primeiro pronunciamento da Receita Federal favorável ao aproveitamento de crédito em relação aos EPIs para fins de PIS e COFINS, mudando o posicionamento do órgão, que anteriormente, vetava tal apuração.

Dessa maneira, com a declaração da Receita Federal, argumentada com base no conceito de essencialidade ou relevância levantado pelo STJ, fica pacificado o entendimento de equipamentos de proteção individual fornecidos a trabalhadores alocados nas atividades de produção de bens ou de prestação de serviços como insumo para fins de apuração de créditos decorrentes da sistemática da não cumulatividade da contribuição para PIS e para a COFINS, inclusive dos últimos 5 (cinco) anos.

Luis Fernando Manhoso

fernando.manhoso@brasilsalomao.com.br

Fábio Calcini, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, é coautor do livro que destaca temas ligados à incidência de impostos na produção e exportação de produtos agrícolas

O advogado Fábio Pallaretti Calcini, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia e especialista em Direito Tributário, participa da obra “Agronegócio, tributação e questões internacionais”, da editora Quartier Latim. O livro será lançado nesta sexta-feira (28), na Livraria da Vila, em São Paulo, e é organizado pelos advogados Heleno Taveira Torres e Jimir Doniak Junior.

Calcini destaca que: “a obra conta com a organização e participação de autores que são referências em suas respectivas áreas e é voltado para diferentes profissionais que trabalham com a atividade agrícola no Brasil”. Segundo o especialista em Direito Tributário, sua contribuição para a obra é um artigo sobre o processo de transferência nas operações do agronegócio. “Minha participação discute os métodos PCex (Preço de Cotação na Exportação) e PCI (Preço sob Cotação na Importação), que são regulações da Receita Federal para empresas brasileiras que negociam comodities com o mercado exterior. Por serem regulações recentes, discutir o impacto delas é fundamental para os agricultores do País”.       

O  tributarista aponta, ainda, que há pouca discussão sobre temas jurídicos ligados ao agronegócio brasileiro: “a tributação nesse setor produtivo ainda conta com poucos estudos, artigos e referências bibliográficas. Entendo que a obra vai contribuir para aumentar a discussão do setor, um dos principais da economia nacional”.

Serviço – Lançamento do livro ‘Agronegócio, tributação e questões internacionais’

Data: 28 de junho de 2019 (sexta-feira).

Horário: 18h30 às 22h

Local: Livraria da Vila, Alameda Lorena, 1.731 – Piso Superior – Jardim Paulista – São Paulo.

Sobre Fábio Pallaretti Calcini

Mestre e doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), com especialização em Direito Tributário e Internacional, Pós Doutorando em Direito Universidade de Coimbra – POR – com atuação na área de Direito Público. Advogado. Professor. É coordenador do curso de Tributação do Agronegócio pela FGV Direito SP. Ex-membro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Ex-membro titular da Comissão Especial de Direito Tributário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Diretor Jurídico Adjunto – Centro das Indústrias do Estado de São Paulo – CIESP. Membro da Comissão de Direito Tributário, Constitucional OAB/SP. Professor FGV Direito SP. IBET.

Escritório, que conta com operação no país europeu desde 2018, realiza evento com parceiros em São Paulo destacando oportunidades de negócios no mercado lusitano

O escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, em parceria com a Câmara Portuguesa de São Paulo e com as imobiliárias Axpe e Porta da Frente, da rede Christie's, promove o 24º evento “Investimento Imobiliário em Portugal”, no próximo dia 25, terça-feira, em São Paulo. Os painéis destacarão oportunidades de negócios imobiliários no mercado português, bem como esclarecimentos sobre o Visto Gold e outros assuntos pertinentes para investidores que pretendem migrar para Portugal.

A programação conta com três palestras que abordarão questões fundamentais sobre o mercado imobiliário português para brasileiros. O advogado Marcelo Viana Salomão, sócio-presidente do Brasil Salomão e Matthes Advocacia e especialista em Direito Tributário, apresenta o painel “O regime legal do Visto Gold, regime fiscal do residente não habitual em Portugal, e saída definitiva do Brasil”. A palestra destaca os principais pontos de atenção que devem ser considerados por aqueles que pretendem investir ou morar em Portugal. 

José Eduardo Cazarin, fundador e proprietário da imobiliária Axpe / Christie's, discutirá o “Processo de compra, manutenção e locação em Portugal”, apresentando informações a respeito do sistema imobiliário português que podem impactar os negócios; e Rafael Ascenso, proprietário e fundador da imobiliária portuguesa Porta da Frente, abordará o tema “Oportunidades de rentabilização do investimento imobiliário” em seu painel. 

Para Marcelo Salomão, são vários os motivos para se investir em imóveis em Portugal, como a segurança pessoal, a estabilidade política e econômica de um país que superou as recentes crises. Embora Lisboa já venha provando um aumento do valor do metro quadrado nos últimos anos, a verdade é que ainda é uma capital europeia barata, se comparada a outras lindas capitais. No entanto, Portugal é muito mais que Lisboa, o pais inteiro merece ser conhecido e em cada canto seu há espaço para investimento imobiliário bem orientado pela Axpe e pela Porta da Frente.

Não posso deixar de registrar a receptividade dos portugueses com brasileiros. “Isso sem contar a excepcional gastronomia e os maravilhosos vinhos”, acrescenta. O advogado destaca que o Golden Visa permite que se possa residir e trabalhar e Portugal, e, também, transitar livremente dentro do Espaço Schengen, composto por 26 países. “Viabiliza, ainda, um pedido futuro de residência permanente e de cidadania portuguesa”.

Salomão ressalta que o escritório Brasil Salomão e Matthes conta, desde 2018, com operação em Portugal. “Inauguramos, no ano passado, nossas filiais em Lisboa e na cidade do Porto. Essa expansão visa atender a demanda crescente de brasileiros que querem investir no mercado português e veem o país como porta de entrada para a Europa”, bem como, investidores estrangeiros que se interessem por investir no Brasil, completa o advogado. 

Mais informações sobre o evento estão disponíveis abaixo: 
Seminário em São Paulo – Investimento Imobiliário em Portugal 
Data: 25 de junho de 2019, terça-feira
Horário: 18h às 22h
Local: Câmara Portuguesa – Rua Cincinato Braga, 434, Bela Vista – São Paulo
Link do evento:  https://axpe.com.br/evento-pt/

No último dia 30 de abril de 2019 foi editada e publicada a Medida Provisória n.º 881, a qual instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecendo garantias de livre mercado e dispondo sobre a análise de impacto regulatório e abordando demais temas relevantes para o cenário econômico brasileiro.

A MP da Liberdade Econômica, como é conhecida, traz providências imediatistas no intuito de promover a livre iniciativa, o amplo exercício da atividade econômica, a simplificação de procedimentos e a desburocratização para pequenas e médias empresas, a fim de propiciar a geração de empregos.

Nessa toada, como medida para incentivo do empreendedorismo e auxílio para os pequenos negócios e empresas no estágio inicial ficou dispensado qualquer tipo de registro, incluindo alvarás de funcionamento, sanitário e ambiental para as atividades consideradas de baixo risco, desde que funcionem dentro de uma propriedade privada.

Assim, competirá aos Estados e Municípios definir quais serão as atividades consideradas como de baixo risco a partir de dados geográficos e critérios de regionalização. Por ora, como regra geral, poderão ser consideradas atividades de baixo risco pequenos restaurantes, salões de beleza, costureiras e, em especial, as startups.

Sob outra ótica, a proposta de lei visa trazer segurança jurídica aos contratos empresariais a partir da premissa de que há simetria e autonomia de vontades das partes contratantes. Portanto, adotar-se-á o Princípio da Intervenção Mínima do Estado nas relações contratuais privadas que, em razão da publicação da MP, passa a constar expressamente no ordenamento jurídico nacional, pelo menos por hora, haja vista que a MP ainda precisa passar pelo devido processo legislativo a fim de tornar-se definitiva.

Vê-se com bons olhos que nosso ordenamento jurídico recepcione o Princípio da Intervenção Mínima do Estado para os contratos empresariais, vez que ele reforçará e privilegiará outros princípios já consagrados na legislação pátria, tais como o da Livre Iniciativa (previsto na Constituição Federal), pacta sunt servanda (previsto no Código Civil), dentre outros.

Nesse sentido, a MP dispõe em seu texto que a revisão contratual determinada de forma externa às partes contratantes terá caráter excepcional, nesse ponto, importante ressaltar que de fato o intento da MP é conceder maior autonomia inter partes nos termos firmados nas relações comerciais privadas.

Para tanto, a MP propõe que nas relações interempresariais os contratantes devem estabelecer no momento da contratação parâmetros objetivos voltados para orientar a interpretação dos requisitos de revisão ou de resolução de eventual impasse, bem como, a alocação dos riscos assumidos.

Ademais, verifica-se a ampliação de aplicação da regra do contra proferentem, antes utilizadas somente para os contratos de adesão. Tal regra estipula que a dúvida sobre a interpretação de um contrato beneficia a parte que não redigiu a cláusula disputada.

Caso a MP se torne definitiva, a orientação é por uma nova formatação dos contratos empresariais de modo a estabelecer critérios para resolução de impasses e solução de dúvidas oriundas da intepretação de cláusulas.

Ao que tudo indica, a MP se demonstra benéfica para a área empresarial ao introduzir uma nova metodologia para resolução de conflitos jurídicos de forma amigável, sem a necessidade de recorrer ao judiciário habitualmente, estabelecendo dessa forma um elo de confiança e credibilidade entre os empresários, contratantes entre si, que se manterão parceiros no negócio contratado, por conseguinte, garantindo-lhes maior segurança negocial e jurídica para firmar novos negócios a longo prazo.

Ante o exposto, e observando o atual panorama econômico brasileiro, nota-se que a MP nº 881/2019 tem alvo bastante nítido. Nele, há a expectativa de assegurar maior segurança jurídica e autonomia às relações empresariais no âmbito privado, buscando criar meios para incentivar o empreendedorismo e trazer maior confiabilidade ao nosso mercado interno, que passa por um período de instabilidade.

No momento, há de se aguardar o desfecho do Processo Legislativo, pois em que pese a MP possuir força de lei, apenas obterá caráter definitivo se aprovada pelo Congresso Nacional em até 120 (cento e vinte) dias contados de sua publicação, sob pena de perder sua vigência.

Adriana Regina Alves dos Reis

adriana.reis@brasilsalomao.com.br

Alinhada ao liberalismo econômico defendido pela equipe econômica do Governo Federal, foi editada, em 30 de abril de 2019, a denominada MP da Liberdade Econômica (MP 881).

Em linhas gerais, esta MP, que possui nítido caráter principiológico e estabelece um olhar econômico ao direito, procura dar maior autonomia negocial às atividades econômicas, permitindo, no âmbito dos contratos empresariais, a livre alocação de riscos pelas partes e a mínima, subsidiária e excepcional intervenção estatal sobre o exercício da atividade econômica.

A despeito da cautela que deve permear qualquer relação jurídica embasada em MPs, pois, ainda que possuam efeitos imediatos, dependem de aprovação do Congresso Nacional para conversão em Lei Ordinária, cumpre discorrer sobre as alterações societárias trazidas ao nosso ordenamento jurídico por meio da MP 881.

A primeira delas refere-se à desconsideração da personalidade jurídica nas relações não reguladas por legislação própria (tributária, consumerista, etc). Por meio desta MP, alterou-se o artigo 50 do Código Civil para fixar as hipóteses em que estão presentes o desvio de finalidade e a confusão patrimonial necessários para que os efeitos de determinadas obrigações sejam estendidos aos bens dos administradores, dos sócios das pessoas jurídicas ou das próprias pessoas jurídicas quando a obrigação originária foi assumida por seu sócio ou administrador.

Assim, restará caracterizado o desvio de finalidade sempre que se utilize dolosamente a pessoa jurídica (ou física, no caso da desconsideração inversa) para lesar credores e praticar atos ilícitos de qualquer natureza.

Já a confusão patrimonial ocorrerá sempre que inexistir separação de fato entre os patrimônios da pessoa jurídica e física, caracterizada por: reiterado cumprimento, pela sociedade, de obrigações contraídas originalmente pelo sócio ou administrador (e vice-versa); transferências de ativos ou passivos sem efetivas contraprestações; ou outros atos que demonstrem a inexistência de autonomia patrimonial.

Ainda, referida alteração legislativa prevê que a mera existência de grupo econômico não é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica caso não esteja presente um dos requisitos do desvio de finalidade ou confusão patrimonial descritos acima, bem como que a expansão ou alteração da finalidade original da atividade econômica exercida pela pessoa jurídica não constitui desvio de finalidade capaz de ensejar sua desconsideração da personalidade jurídica.

Estas alterações positivaram o entendimento firmado pelo STJ sobre a interpretação da antiga redação do artigo 50 do Código Civil, trazendo maior segurança jurídica às relações empresariais, muito embora haja, ainda, aspectos subjetivos na legislação que ensejam lacunas de interpretação, como o conceito de finalidade original previsto no § 5º do novo artigo 50 do Código Civil.

Outra alteração relevante trazida à legislação societária se refere à possibilidade de constituição de sociedade limitada unipessoal, prevista no parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil, de modo que passa a existir, além da EIRELI, esta alternativa para quem deseja exercer atividade empresária de forma individual.

Diante da inexistência de capital mínimo para constituição deste tipo societário, acredita-se que a EIRELI – que possui patrimônio social mínimo de 100 salários-mínimos – cairá em natural desuso quando possível optar por uma das duas modalidades.

Embora esta alteração seja benéfica à atividade empresarial, pois muitas vezes a exigência de capital mínimo de 100 salários-mínimos inviabiliza a constituição de EIRELI, a ótima oportunidade de se criar a Sociedade Anônima unipessoal e/ou a Sociedade Anônima simplificada não foi aproveitada, ante a facilidade que este tipo societário possui para captar investimentos e redução dos custos de transação que isto acarretaria (muitas vezes desnecessários).

Por fim, a MP da Liberdade Econômica estabeleceu que somente o patrimônio social da EIRELI responderá por suas dívidas, não se confundindo o patrimônio pessoal de seu titular com o seu (§ 7º do artigo 980-A do Código Civil), ressalvado, por óbvio, os casos de desconsideração da personalidade jurídica.

Ressalta-se que, além das alterações legislativas apresentadas acima, diversas outras regras gerais de natureza empresarial trazidas por esta MP também se aplicam às relações societárias e serão objeto de intenso debate diante na relevância que possuem. Como exemplo, podemos citar a possibilidade de se aplicar as regras de direito empresarial de forma subsidiária ao acordado entre as partes (inciso VIII do artigo 3º da MP). Tais questões, diante da complexidade e relevância que possuem, poderão ser abordadas em textos próprios.

Pedro Saad Abud 

pedro.saad@brasilsalomao.com.br