Em recente Julgado, o E. TRT da 18ª Região proferiu Acórdão conhecendo a licitude na terceirização entre prestadora de serviços e tomadora ente da administração pública, em consonância com a Decisão proferida pelo STF no tema nº. 725, que dispõe ser “lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

No caso em comento, o empregado de uma prestadora de serviços que firmou contrato de licitação junto à concessionária de energia elétrica do estado de Goiás pretendeu, nos autos da RTOrd-0010323-05.2018.5.18.0003, em trâmite na 3ª Vara do Trabalho de Goiânia/GO, o conhecimento da ilicitude na terceirização havida entre a sua empregadora e aquela tomadora de serviços e, consequentemente, a isonomia salarial entre ele e os empregados da tomadora de serviços.

O MM. Juiz Singular prolator da Sentença, conheceu que, de acordo com o conjunto probatório contido nos autos “não havia isonomia entre a atividade do litigante e de um eletricista integrante do quadro da segunda ocupante do polo passivo”, e julgou improcedentes os pedidos do colaborador quanto a este capítulo e, inobstante a prestadora de serviços não tenha sido condenada a qualquer pagamento, fora conhecida a sua responsabilidade subsidiária, conforme disposto nos incisos IV, V e VI da Súmula 331 do E. TST.

Por sua vez, a 2ª Turma do E. TRT da 18ª Região, Goiânia/GO, manteve os termos da r. Sentença proferida nos autos pelo MM. Juiz Singular, contudo, não pela total ausência de isonomia entre as atividades laborais realizadas pelos empregados da prestadora de serviços e da tomadora como conhecido pelo Juiz Singular, mas sim, em razão de o E. STF, no tema nº. 725, em 30/08/2018, ter firmado tese no sentido de licitude da terceirização.

Nestes termos, para a Desembargadora Relatora da 2ª Turma do E. TRT da 18ª Região, desde então, toda terceirização será lícita, pelo que não cabe mais espaço para o reconhecimento de vínculo empregatício entre empregados da prestadora de serviços e da tomadora, muito menos da aplicabilidade dos direitos pertinentes aos empregados da tomadora de serviços aos empregados da empresa prestadora de serviços. Destarte, sendo lícita a terceirização, restam prejudicadas quaisquer pretensões obreiras de isonomia salarial.

Em seu relatório, a Desembargadora Relatora esclareceu que este E. TRT da 18ª Região sempre analisou e julgou casos análogos a este com base na Orientação Jurisprudencial nº. 383 da SBDI-1, concluindo que a segunda parte da referida OJ tem como pressuposto a “contratação irregular de trabalhador” e, uma vez sendo afastada a contratação irregular de trabalhador ante à licitude na terceirização, prejudicada se mostra a apreciação da isonomia salarial propriamente dita.

Assim, ao seu ver, por consequência ao entendimento do E. STF, não há falar em isonomia salarial em obediência à OJ 383 da SBDI-1 do E. TST, sobretudo em razão de a pretensão do empregado da prestadora de serviços se embasar tão somente na ilicitude da terceirização.

Ainda que superada a questão alusiva à licitude da terceirização, quer seja em atividade meio ou fim, não pairam dúvidas de que a OJ nº. 383 da SBDI-1 do E. TST autoriza o reconhecimento da isonomia de direitos entre os terceirizados e os empregados da tomadora de serviços “desde que presente a igualdade de funções”, razão pela qual, muito embora o E. STF tenha julgado o tema nº. 725, temos que na efetiva existência de igualdade de funções entre os empregados da tomadora e da prestadora de serviços, é possível o conhecimento da isonomia salarial entre aqueles, independentemente da licitude ou não da terceirização, desde que exista pedido específico sucessivo quanto a isto, o que não aconteceu no Julgado ora comentado. Inclusive, a aludida isonomia é objeto do Tema nº 383 do STF, ainda pendente de julgamento.

Dito isto, entendemos que nas situações em que houver pretensão de isonomia salarial entre os empregados da tomadora e da prestadora de serviços, e a identidade de funções restar demonstrada de forma inequívoca, entendemos ser aplicável a OJ nº. 383 da SBDI-1 do E. TST e, consequentemente, ser conhecida a isonomia salarial com base na referida OJ. Somado a isto, entendemos que a empregadora, ao refutar a isonomia, atrai para si o ônus probatório quanto a este capítulo, conforme inteligência dos artigos 818 da CLT c/c 373, I, do NCPC.

Ressaltamos, portanto, que após a Decisão proferida pelo E. STF no tema nº. 725, é possível a aplicação da OJ nº. 383 da SBDI-1 do E. TST quanto à possibilidade de isonomia e direitos entre os terceirizados e os colaboradores da tomadora de serviços, desde que a isonomia se fundar na efetiva identidade de funções, e não somente na ilicitude da terceirização, até mesmo porque tal motivação já não pode mais subsistir.

Assim, cabe aos empregadores enquanto prestadores de serviços, promoverem a efetiva fiscalização de seus colaboradores quanto à identidade de funções entre estes e aqueles que compõem o quadro de empregados da tomadora de serviços haja vista que, muito embora a licitude na terceirização não seja mais passível de discussão enquanto único embasamento para o conhecimento de isonomia salarial, entendemos que, na existência de efetiva identidade de funções e, também, de pretensão explícita neste sentido, é possível o conhecimento judicial de isonomia salarial, por aplicação da OJ nº. 383 da SBDI-1 do E. TST.

Laíza Ribeiro Gonçalves

E-mail: laiza.ribeiro@brasilsalomao.com.br

O Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, dentro da sistemática dos recursos repetitivos (TST-IRR-1384-61.2012.5.04.0512), que no caso de ser usufruído intervalo intrajornada (a pausa para refeição e descanso) até 5 minutos menor do que o devido, em se tratando de caso anterior à Reforma Trabalhista, não será devido o pagamento da hora extraordinária integral, prevista no artigo 71, §4º.

Aplicou o TST por analogia o entendimento constante do artigo 58, §1º, da CLT, que afirma não serem devidas horas extraordinárias no caso de a variação da marcação nos controles de ponto ser inferior a 5 minutos. Ou seja, caso um trabalhador tenha saído para almoçar às 12:00 e retornado ao trabalho em 12:55, não será o empregador condenado ao pagamento de nenhum valor a título de hora extraordinária.

Tal entendimento é importante e, cremos, acertado, pois a norma anterior à Reforma Trabalhista previa que o empregador deveria pagar o valor de uma hora extraordinária inteira no caso de o empregado deixar de usufruir o intervalo intrajornada integralmente. Pela interpretação literal da Lei antiga, chegava-se a conclusão de que o empregado que usufruísse 59 minutos de intervalo intrajornada teria direito ao recebimento de uma hora extraordinária.

Essa interpretação literal desvirtuava completamente o intuito da norma protetiva. Quis o legislador salvaguardar a saúde do trabalhador, reservando-lhe, quando cumprida jornada de trabalho superior a 6 horas, uma hora para descanso e refeição. Pois bem, não é nem mesmo lógico imaginar que 60 minutos são suficientes para que o trabalhador recupere suas energias e 55 não o são, que dirá 59 minutos.

Havia, portanto, penalização desproporcional ao empregador que cumpria com seus deveres, pois se depreende do fato de ter o empregado deixado de usufruir apenas alguns minutos de seu intervalo intrajornada, que este era devidamente observado pelo empregador.

Em relação à nova sistemática instalada pela Reforma Trabalhista, deverá o empregador remunerar como extraordinário apenas o tempo não usufruído, ou seja, o empregado que parou apenas 55 minutos deverá receber os 5 minutos não desfrutados como hora extraordinária. Cabe esperar para saber se o TST aplicará o mesmo entendimento para a nova lei, que por enquanto, pela delimitação do próprio Tribunal, segue sendo aplicável em sua literalidade.

Paulo Eduardo Meneghetti Furlan

paulo.furlan@brasilsalomao.com.br

Ao ler o texto da MP 884, de 14/6/2019, nossa reação, no primeiro instante, foi de esfregar os olhos. Era aquilo mesmo que estava no papel?

Mas quando ampliamos o texto na tela do celular, era isso mesmo. O parágrafo terceiro do artigo 29, do Novo Código Florestal, passa a vigorar com a seguinte redação: ¨A inscrição no CAR será obrigatória para todas as propriedades e posses rurais.¨

Ora, esse já era o regime jurídico que estava vigorando desde a última vez em que a lei foi alterada, ainda na vigência da MP 867, que acabou de ter sua votação recusada pelo Senado Federal.

Em outras palavras: uma medida provisória que não muda em absolutamente nada o Código Florestal.

Desde o final do ano passado que as sucessivas prorrogações de prazo para inscrição no CAR, feitas por governos anteriores, haviam expirado. A última MP editada ainda no Governo Temer, não prorrogou o prazo do CAR. Prorrogou apenas o prazo para adesão ao PRA – Programa de Regularização Ambiental.

Assim, nos termos da lei, aqueles proprietários rurais que ainda não apresentaram seus CARs estavam infringindo a lei florestal e sujeitos, ao menos, ao disposto no art. 78-A, que veda o acesso ao crédito rural junto às instituições financeiras.

Ou seja, numa conclusão muito rápida, a MP 884/2019 não muda nada em termos jurídicos na Lei no 12651/2012 que veicula o Novo Código Florestal.

E só por esse motivo a MP já seria inepta no nascimento, eis que a autorização para edição de Medidas Provisórias dada pela Constituição é para legislar sobre matérias urgentes e relevantes. Ou seja, a MP 884/2019 é um nada jurídico, pois o seu texto nada mais fez do que manter algo que já vigorava desde o ano passo.

Em termos jurídicos, quando nos deparamos com coisas deste tipo a primeira coisa que vem à mente é a inabilidade do legislador e o completo desconhecimento daquilo que em Direito chamamos de interpretação sistemática. Afinal, não se pode interpretar o art. 29 e seus parágrafos de forma isolada. É preciso fazer a leitura do art. 78-A, do mesmo Código, que diz o seguinte: ¨Após 31 de dezembro de 2017, as instituições financeiras só concederão crédito agrícola, em qualquer de suas modalidades, para proprietários de imóveis rurais que estejam inscritos no CAR.¨

Ou seja, o prazo para o CAR volta a ter o limite fixado no art. 78-A. Os defensores do texto poderão dizer que esse dispositivo só se aplica a quem busca financiamento para a produção. Mas aí estamos falando da quase totalidade da produção brasileira. Isso, sem contar, que o próprio setor do agronegócio e órgãos do governo tem anunciado que só uma pequena parte, cerca de 5%, das propriedades brasileiras ainda não teria se cadastrado.

Ora, então qual seria a razão para a edição de Medida Provisória desse tipo? Realmente, é bastante estranho.

Os movimentos políticos já no dia seguinte da emissão da MP dão sinais de que ela vai ser questionada no Supremo Tribunal Federal.

Aí podemos tirar uma outra leitura, mais política do que jurídica: após o Senado deixar ¨caducar¨ dias atrás a MP 867, aprovada na Câmara, com alterações no art. 68 do Código Florestal, ao que parece essa nova MP seria uma espécie de artifício para que os deputados e senadores, durante a sua tramitação, pudessem apresentar emendas e ressuscitar a discussão acerca da flexibilização das regras do Código Florestal.

Um caminho que vai levar a mais judicialização. Uma pena, pois acabamos de ver o STF, em 2018, encerrar uma discussão que se arrastava desde 2012, quando o Novo Código foi publicado. A Suprema Corte, por seu Plenário, decretou a constitucionalidade da nova legislação florestal brasileira.

E, mais uma vez, ao invés de abraçarmos a nova lei e fazê-la sair do papel, estamos alterando-se, mexendo em seu texto e já prevendo novas judicializações sobre o tema.

Vamos ficar atentos aos próximos passos e torcer para que possamos avançar nessa questão. Será bom para o meio ambiente, será bom para o setor produtivo, será bom para o Brasil.

Evandro Grili                                                        

evandro.grili@brasilsalomao.com.br

Em decisão inédita, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta COSIT n° 183, de 31 de maio de 2019, pacificou entendimento no sentido de que são considerados como insumo, para fins de creditamento de PIS e COFINS, os equipamentos de proteção individual fornecidos a trabalhadores alocados pela pessoa jurídica nas atividades de produção de bens ou de prestação de serviços.

O entendimento supra vai ao encontro do exarado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.221.170/PR, onde delineou o conceito de insumo, para fins de apuração de créditos decorrentes da sistemática não cumulativa da contribuição para o PIS e para a COFINS, aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância.

Uma vez que os EPIs sejam utilizados diretamente na produção de bens ou na prestação de serviços, e que sejam fornecidos gratuitamente pela empresa aos trabalhadores, encaixam-se nos critérios de essencialidade ou relevância estabelecidos pelo Supremo.

Esse foi o primeiro pronunciamento da Receita Federal favorável ao aproveitamento de crédito em relação aos EPIs para fins de PIS e COFINS, mudando o posicionamento do órgão, que anteriormente, vetava tal apuração.

Dessa maneira, com a declaração da Receita Federal, argumentada com base no conceito de essencialidade ou relevância levantado pelo STJ, fica pacificado o entendimento de equipamentos de proteção individual fornecidos a trabalhadores alocados nas atividades de produção de bens ou de prestação de serviços como insumo para fins de apuração de créditos decorrentes da sistemática da não cumulatividade da contribuição para PIS e para a COFINS, inclusive dos últimos 5 (cinco) anos.

Luis Fernando Manhoso

fernando.manhoso@brasilsalomao.com.br

Em clima de Copa América e Copa do Mundo de Futebol Feminino, o futebol é o assunto da vez, mesmo para o Direito Societário.

Tem-se verificado uma crescente necessidade de investimento nos clubes, evidenciada pelo crescimento daqueles que possuem mais recursos financeiros e que têm mais condições em realizar investimentos nas estruturas dos clubes, assim como na aquisição de novos jogadores.

Para permitir que haja esse necessário investimento, mas que a fonte seja outra que não somente os patrocinadores, os clubes têm procurado investimentos externos. No entanto, as estruturas societárias dos clubes – associações civis sem fins lucrativos – impedem que haja o necessário investimento, dada a legislação civil aplicável a esse tipo de sociedade.

Como forma de solucionar esse impasse enquanto não há aprovação no Congresso do Projeto de Lei para a criação da Sociedade Anônima do Futebol (SAF), alguns clubes têm se valido da constituição de uma sociedade anônima também, mas em que sejam acionistas o clube, através de sua associação, e o investidor. Esta é uma forma válida e legal, que possibilita o recebimento de investimentos para atender às necessidades do clube, sem que a estrutura societária eleita inicialmente não seja um empecilho para o crescimento.

Recentemente o Botafogo de Ribeirão Preto passou por esse processo, em que o grupo investidor aportou o capital acertado com o clube através de uma S/A constituída entre o Botafogo Associação e o grupo investidor.

Tal modelo permitiu e tem permitido que os investimentos sejam uma frequente, e podemos afirmar isso pelas mudanças no estádio, que agora é Arena, além das estruturas físicas que receberão restaurantes e bares importantes para o clube.

É importante lembrar que, para a criação dessas novas estruturas é necessário um estudo prévio acerca das normas que regem a associação civil, a fim de que sejam respeitadas as regras de Governança já existentes, e que os associados sejam cientificados e participem da deliberação do clube para esta importante mudança.

Além disso, é importante ter dimensão dos direitos envolvidos na operação, seja em relação aos atletas, eventuais obrigações do clube (ato trabalhista) que poderão ser agregadas na nova sociedade ou não. E é sempre importante ter em mente que a participação de um advogado é fundamental para formalização de todos os atos válidos e regulares na operação, para conferir a segurança jurídica que, tanto o clube quanto o investidor, merecer ter.

Mariana Denuzzo Salomão

mariana.denuzzo@brasilsalomao.com.br

A Resolução nº 400/2016 da ANAC determina que, em caso de cancelamento de voo, a companhia aérea é obrigada a providenciar a reacomodação (ou endosso) do passageiro em outra companhia aérea; o reembolso do valor pago ou providenciar outra forma de transporte para a viagem.

A recomendação aos passageiros com voos marcados é para que entrem em contato com a empresa e evitem se descolar até o aeroporto, bem como que registrem suas reclamações por meio da plataforma www.consumidor.gov.br, onde há a possibilidade de se comunicar diretamente com a empresa. No entanto, em não havendo a solução desejada deve-se acionar o Procon e/ou o Juizado Especial Cível, onde poderão requerer além de pedidos em caráter de urgência, a reparação de eventuais danos suportados.

Aos consumidores que adquiriram passagens por meio de agências de turismo há a possibilidade de reacomodação em outras companhias aéreas ou ainda a devolução do valor da passagem, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor determina que todos os participantes da cadeia de serviços respondem solidariamente pelos danos causados aos clientes. Isso significa que as empresas que venderam as passagens da Avianca também precisam dar suporte aos consumidores.

Isso porque a lei consumerista não permite o afastamento da responsabilidade de nenhum dos fornecedores caso tenha feito parte na prestação daquele serviço, mesmo que apenas intermediando a venda. Portanto, mesmo figurando como mera intermediadora a empresa assume o risco ao escolher com quais companhias aéreas vai trabalhar, devendo ser responsabilizada pelo dever de reparar o prejuízo em caso de dano ao consumidor.

Na hipótese de aquisição de passagens pelo programa de milhas da própria empresa, chamado “Amigo Avianca”, onde os passageiros acumulam pontos utilizando um cartão de crédito, a melhor alternativa resgatar essa pontuação em passagens das companhias do grupo “Star Alliance”, aliança global que integra 27 empresas, da qual a Avianca faz parte.

Nestes casos, há ainda, dependendo da bandeira do cartão de crédito, um seguro contra cancelamento de voos em casos de passagens emitidas por programa de milhas que pode ser acionado pelo consumidor.

Neste atual cenário de incerteza quanto ao futuro da Avianca, essas são as principais alternativas sugeridas aos consumidores para que possam minimizar os transtornos e evitar maiores prejuízos.

Raphael Seno Alfieri

Raphael.seno@brasilsalomao.com.br

O fisco paulista manifestou recentemente através da Decisão Normativa CAT-4, de 30 de maio de 2019, o entendimento de que as sacolas plásticas distribuídas gratuitamente em pontos comerciais não geram crédito de ICMS por não serem consideradas insumo.

Historicamente havia controvérsia acerca da possibilidade de creditamento das aquisições de sacolas plásticas personalizadas (Lê-se com características da empresa estampadas) destinadas à distribuição gratuita, nos termos do art. 61 do RICMS SP.

Entretanto a nova decisão normativa vota pela impossibilidade de crédito, já que de acordo com o entendimento do fisco, as embalagens comerciais não integram o produto final e não existe essencialidade em relação ao processo produtivo na atividade empresarial do contribuinte.

De acordo com a decisão CAT, as sacolas plásticas distribuídas são consideradas itens de mera conveniência, dos quais a venda da mercadoria principal independe, ainda que sejam estas empregadas na entrega, acondicionamento e transporte dos produtos comercializados.

Desse modo os custos atinentes à essas aquisições têm caráter de uso e consumo no próprio estabelecimento, e devem ser incorporadas como despesas de venda, salvo em caso de compra para revenda.

A normativa em questão uniformiza o entendimento do fisco paulista, visto que posicionamentos anteriores a ela, como as Respostas a consultas tributárias 5.732/2015, 13.318/2016 e 17.493/2018, em que algumas secretarias da fazenda admitiam a possibilidade de crédito, foram revogadas.

No entanto, cumpre-nos destacar que a viabilidade de tais créditos já foi reconhecida na esfera contenciosa administrativa.

Nossa equipe de consultores está à disposição para quaisquer esclarecimentos.

Luis Fernando Manhoso

fernando.manhoso@brasilsalomao.com.br

As férias de julho se aproximam e muitos pais já estão com o cronograma de atividades dos filhos pronto para que esse momento seja desfrutado da melhor maneira possível.

Se o seu filho é menor de 16 anos e irá realizar viagem interestadual desacompanhado, é melhor ficar em dia com a nova redação do artigo 83 do Estatuo da Criança e do Adolescente e garantir que o passeio não seja adiado pelo descumprimento de requisitos legais.

Referido artigo recebeu nova redação pela Lei nº 13.812, de 16 de março de 2019, que, além de alterar dispositivos da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), também instituiu a Política Nacional de Busca de Pessoas Desaparecidas e criou o Cadastro Nacional de Pessoas Desaparecidas.

O artigo, que anteriormente não especificava uma idade mínima para que crianças e adolescentes pudessem realizar viagens desacompanhados dos pais, passou a vigorar com a informação de que nenhuma criança ou adolescente menor de 16 anos poderá viajar desacompanhado dos pais ou dos responsáveis sem expressa autorização judicial.

Trata-se, portanto, de uma medida que visa assegurar maior proteção à saída de crianças e adolescentes de sua comarca de residência, bem como prevenir e auxiliar a redução do número de crianças e adolescentes desaparecidos no país.

Assim, desde março de 2019, para que uma criança ou adolescente até 16 anos possa viajar desacompanhada em território nacional, é necessária a apresentação do RG ou certidão de nascimento e autorização judicial.

Para os casos de viagem em que o menor está acompanhado de apenas um  familiar, necessariamente ascendente, como pais ou avós, ou colateral até o terceiro grau, como irmãos e tios, todos maiores de idade, não é preciso autorização para viagem, basta o RG ou certidão de nascimento que comprove o vínculo de parentesco.

No caso de viagem acompanhada por terceiros sem grau de parentesco, além do RG ou certidão de nascimento (original ou cópia autenticada), é necessária a entrega de autorização elaborada por um dos pais ou responsáveis com firma reconhecida, devendo constar os dados do acompanhante, local de destino e tempo de permanência, não sendo necessária a autorização judicial.

Por fim, vale destacar que essas regras valem tanto para viagens realizadas através de voos nacionais ou ônibus interestaduais.

Amanda Arnoni Libanio

amanda.arnoni@brasilsalomao.com.br