No último dia 12 de março deste ano, a Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde) lançou o primeiro Código de Boas Práticas sobre proteção de dados destinado aos prestadores privados de serviços de saúde, em atendimento à Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD).

O referido Código apresenta orientações quanto às condutas a serem praticadas pelos hospitais e laboratórios privados, com o objetivo de permitir o correto uso dos dados dos pacientes e mitigar os riscos de sanções administrativas. Vale ressaltar que em setembro de 2020, o Órgão já havia emitido documento com explicações gerais sobre a nova Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, ressaltando a necessária adequação dos prestadores de serviços no setor de saúde, baseando-se, inclusive, na redação da Nota Técnica nº 03/2019 da ANS, que dispôs sobre os requisitos para aplicação da LGPD na Saúde Suplementar.

Já na introdução do Código, vislumbra-se o objetivo de orientar as condutas as serem praticadas por hospitais e laboratórios privados, além de “incentivar a inovação com responsabilidade e consolidar a confiança dos titulares de dados no setor de saúde”, segundo Breno de Figueiredo Monteiro, presidente do CNSaúde.

Em sequência, observa-se que o documento foi dividido em duas partes:

1. a primeira, explora o marco normativo que permeia a relação entre a proteção de dados pessoais, especialmente com a LGPD, e a regulação setorial, destacando as normas da ANS, Anvisa e CFM; e
2. já na segunda, organizam-se protocolos diversos para orientar as atividades cotidianas do setor em que há o tratamento de dados pessoais (protocolo de atendimento, de compartilhamento, de pesquisa clínica, para o exercício dos direitos dos titulares e de Segurança da Informação).

Destacam-se algumas orientações estabelecidas neste Código de Boas Práticas:

1. necessidade de atenção especial ao prontuário médico no contexto das atividades dos prestadores privados de serviços de saúde, tendo em vista que o documento possui uma quantidade substancial e relevante de dados pessoais e dados pessoais sensíveis do paciente, podendo incluir informações de saúde de seus familiares – devem ser observadas as normas de sigilo médico, as hipóteses de impossibilidade de divulgação do prontuário sem o consentimento do paciente e a proteção adicional concedida pela LGPD aos dados pessoais;
2. recomendação quanto à parcimônia para o emprego da base legal da tutela de saúde (art. 7º, VIII, da LGPD). O documento em questão aponta que tal base legal somente será aplicável nos “procedimentos realizados por profissionais de saúde, serviços de saúde ou autoridade sanitária”, de modo que não pode ser empregada indistintamente para qualquer processamento de dados no setor de saúde; e
3. sugestão de seguir o conceito previsto na legislação europeia (General Data Protection Regulation – GDPR), aplicando a tutela da saúde apenas se o tratamento for necessário para efeitos de medicina preventiva ou do trabalho, para a avaliação da capacidade de trabalho do empregado, o diagnóstico médico, a prestação de cuidados ou tratamentos de saúde ou de ação social, se os dados forem tratados por ou sob a responsabilidade de um profissional sujeito à obrigação de sigilo profissional.

Enfim, é evidente a importância da elaboração de códigos de boas práticas especialmente em setores específicos, como o da saúde, em que condições especiais do mercado e regulações setoriais devem ser harmonizadas com o reforço da proteção aos dados pessoais previsto na LGPD, a qual prevê inclusive a possibilidade de formulação de regras de boas práticas e de governança por controladores e operadores (art. 50, da LGPD).

O “Código de Boas Práticas: Proteção de Dados para Prestadores Privados de Serviços em Saúde”, emitido pelo Conselho Nacional de Saúde, pode ser acessado na íntegra por meio do link: http://cnsaude.org.br/baixe-aqui-o-codigo-de-boas-praticas-protecao-de-dados-para-prestadores-privados-de-saude/.

Maria Eduarda Sampaio de Sousa

mariaeduarda.sampaio@brasilsalomao.com.br

Beatriz Paccini

beatriz.paccini@brasilsalomao.com.br

O Estado de São Paulo, sazonalmente, edita normas conferindo reduções e facilidades para a quitação dos créditos tributários em aberto: são os conhecidos programas de anistia ou parcelamento.

Em muitos casos, quando o contribuinte adere a tais programas – que trazem reduções de multa, juros e honorários – já está em curso a respectiva execução fiscal e, no mais das vezes, o contribuinte já se insurgiu em face desta por meio dos embargos à execução.

A rigor nestes programas já fica estipulado o valor que deverá ser recolhido a título de honorários sucumbenciais nas demandas em andamento. Por exemplo, no Decreto paulista n. 64.564/2019 se fixou os honorários de sucumbência em 5% do valor do crédito (artigo 8º).

Assim, na quitação do crédito tributário já estaria incluído o montante de 5% de honorários para a Fazenda, relativo às ações judiciais em curso. A Fazenda, todavia, defende que estes honorários pré-fixados somente se referem à execução e, com isso, pleiteiam nova fixação nas ações anulatórias e embargos relativos ao mesmo crédito.

Esta conduta pode onerar sobremaneira o contribuinte, pois o Código de Processo Civil prevê a fixação dos honorários de sucumbência em até 20% do valor do processo.

Esta semana, contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão a favor dos contribuintes, mantendo exclusivamente o percentual de honorários fixados no programa de pagamento: “A apelante noticiou, no curso dos embargos opostos à execução fiscal que lhe move a Fazenda do Estado, adesão ao Programa Especial de Parcelamento. Pretensão de afastar a verba sucumbencial imposta a favor da Fazenda Estadual no bojo de Embargos à Execução Fiscal em razão de lei local que instituiu parcelamento tributário aderido pela recorrente e que prevê a inclusão dos honorários devidos, conforme previsão específica no Decreto nº 64.564/2019 (…) Afastamento da condenação em honorários, uma vez que a verba ou encargo de igual natureza já foi incluída no cálculo administrativo do débito, sob pena de inaceitável bis in idem. Entendimento do C. STJ e deste Tribunal de Justiça. Sentença reformada. Recurso provido, para afastar a condenação em honorários advocatícios. (TJSP Apelação Cível 1039280-10.2014.8.26.0506)”

Esta decisão, no mesmo caminho de outras já proferidas, traz importante precedente que deve ser usado pelos contribuintes em um momento já tão complicado.

Jorge Sylvio Marquezi Junior

jorge.marquezi@brasilsalomao.com.br

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) e a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON/MJSP) firmaram, no dia 22 de março, o Acordo de Cooperação Técnica nº 01/2021, para a realização de ações conjuntas voltadas à proteção de dados pessoais no âmbito das relações de consumo. Trata-se do primeiro Acordo firmado pela ANPD com outra entidade governamental.

A articulação entre as entidades envolverá, dentre outras ações:

•  Apoio institucional e troca de informações relativas às respectivas esferas de atuação;
•  Compartilhamento de informações e de dados estatísticos quanto a reclamações de consumidores relacionadas à proteção de dados pessoais (utilizando como base de dados, por exemplo, o Sistema Nacional de Informações e Defesa do Consumidor – SINDEC e a plataforma virtual ‘consumidor.gov.br’;
•  Coordenação de ações em relação ao endereçamento de reclamações de consumidores e à atuação no caso de incidentes de segurança envolvendo dados pessoais de consumidores;
•  Desenvolvimento, organização e promoção de ações conjuntas de formação e de capacitação, incluindo cursos, seminários e elaboração de materiais informativos;
•  Cooperação quanto ações de fiscalização relacionadas à proteção de dados pessoais no âmbito das relações de consumo.

Durante o evento de assinatura do Acordo, Waldemar Gonçalves, Presidente da ANPD, afirmou ser o Acordo uma forma de dar maior celeridade aos fins institucionais da ANPD, a qual está em processo de estruturação e conta ainda com uma equipe restrita. Já Juliana Domingues, Secretária Nacional do Consumidor, pontuou que um dos principais objetivos da cooperação é garantir maior agilidade na investigação e resposta a eventos envolvendo o compartilhamento indevido e o vazamento de dados pessoais de consumidores.

De fato, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) é dotada de transversalidade, isto é, se relaciona com diversas outras disciplinas e ramos jurídicos. Assim, a articulação da atuação da ANPD com outros órgãos e entidades com competências sancionatórias e normativas é essencial para coordenar os esforços, uniformizar os entendimentos e aperfeiçoar a regulação da proteção de dados pessoais no Brasil.

Nesse sentido, a adequação das empresas à LGPD se mostra cada vez mais relevante, especialmente para aquelas que se inserem no âmbito das relações de consumo. Vale lembrar que, não obstante as sanções administrativas que poderão ser aplicadas pela ANPD estarem suspensas até 1º de agosto deste ano, desde já os consumidores podem recorrer aos órgãos e entidades do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, como PROCONs, a própria SENACON e até mesmo o Judiciário (que tem aplicado indenizações de montas consideráveis) em caso de tratamento inadequado de seus dados pessoais.

Outrossim, é importante ressaltar que os consumidores estão cada vez mais conscientes de seus direitos enquanto titulares de dados pessoais e tendem a levar em consideração os padrões de privacidade das empresas quando da compra de um produto ou da contratação de um serviço. Segundo estudo encomendado pela Veritas Technologies e conduzido pela 3GEM[1], quase 69% dos consumidores brasileiros afirmaram que deixariam de comprar de uma empresa que não protege seus dados, e 60% que abandonariam sua lealdade a uma determinada marca e considerariam buscar um concorrente. Destarte, o dano à reputação decorrente de uma violação de dados pessoais pode ser ainda maior do que o resultante de eventual sanção aplicada, por levar a perdas não só financeiras, mas também da confiança dos consumidores.

É premente, pois, a necessidade de todos buscarem a adequação necessária para que demonstrem o interesse em proteger os dados de quem os contrata e a perfeita sincronia com a atenção ao consumidor.

O Acordo pode ser acessado na íntegra pelo link: https://www.gov.br/anpd/pt-br/acesso-a-informacao/arquivos/acordo_anpd_senacon_assinado.pdf.

Raphael Seno Alfieri

raphael.seno@brasilsalomao.com.br

Ricardo Sordi

ricardo.sordi@brasilsalomao.com.br

Verônica Marques

veronica.marques@brasilsalomao.com.br

[1] Disponível em: <https://cio.com.br/tendencias/62-dos-consumidores-nao-comprariam-de-empresa-que-nao-protege-seus-dados/>.

No dia 24 de março, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 31.084/MS, uniformizou, por seis votos a três, o entendimento do Tribunal sobre uma questão de grande interesse para os profissionais que, embora reunidos em sociedade, prestam serviços e se responsabilizam por estes de forma pessoal.

Há muito se discute em nossos Tribunais a possibilidade de recolhimento, ou não, do ISS em sua modalidade fixa (valor fixo por cada profissional), quando os profissionais que teriam direito à tal forma de recolhimento se organizam por meio de uma das possíveis estruturas sociais previstas pelo ordenamento jurídico (limitada, simples etc.). É preciso dizer que, especialmente, a sociedade limitada era alvo das decisões desfavoráveis aos contribuintes.

Em referida decisão, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento de que o fato de a sociedade ser limitada, por exemplo, não impede por si a aplicação da alíquota fixa prevista no artigo 9°, parágrafo 3° do Decreto-Lei n. 406/68 se estiverem presentes os demais requisitos exigidos pela legislação: (a) possuir como objeto a prestação de um único serviço; (b) ter em seu quadro societário apenas pessoas físicas; (c) prestar os serviços de forma pessoal e com responsabilidade pessoal; (d) não possuir caráter empresarial e (e) todos os seus sócios estarem habilitados para prestação dos serviços.

Ou seja, para fins de aplicação da alíquota fixa do ISS, deve ser observado o objeto social da sociedade e a responsabilidade profissional prevista na lei e não a sua forma de organização societária. A decisão em comento também foi muito importante, pois dirimiu a divergência entre a primeira e segunda Turmas do Tribunal. Isso porque a Segunda Turma entendia que a sociedade limitada não se amoldaria à alíquota fixa, tendo em vista que teria caráter empresarial, afastando a responsabilidade pessoal dos sócios.

Este entendimento fixado na decisão acima pode ser de grande utilidade, por exemplo, nas sociedades formadas por médicos, dentistas e outros profissionais que prestam serviços de forma pessoal, dando-lhes um maior leque para escolher a forma societária a ser estabelecida em seus negócios.

Jorge Sylvio Marquezi Junior

jorge.marquezi@brasilsalomao.com.br

A venda de veículos com isenção de IPI, para pessoas com algum tipo de necessidade especial, vem crescendo muito nos últimos anos. Este benefício, ao lado de outras isenções como a do ICMS, tem uma finalidade muito clara: auxiliar no campo financeiro aquelas pessoas que possuem algum problema físico ou mental a adquirem um veículo para sua própria condução ou para quem lhes faça as vezes.

Esta isenção acarreta na visão da União uma perda de receita que vem crescendo a medida em que mais pessoas passam a fruir do benefício. Por conta disso, foi publicada, no Diário Oficial da União, a Medida Provisória n. 1.034/2021, que alterou a regra para a concessão de isenção de IPI na compra de carros novos por pessoas com necessidades especiais. A medida provisória limita o benefício para a aquisição de veículos com preço igual ou inferior a R$ 70 mil até dezembro deste ano.

Além disso, amplia de dois para quatro anos o prazo para a concessão de nova isenção para a aquisição de outro veículo.

O novo limite para isenção do IPI segue o mesmo teto adotado pelos Estados em relação ao ICMS. Ou seja: pessoas com necessidades especiais só terão direito à isenção dos dois tributos (IPI e ICMS) se optarem por modelos com preço total até R$ 70 mil. A medida provisória ainda terá de ser aprovada pelo Congresso Nacional, mas o fato é que nossos governantes vêm tornando cada vez mais difícil algo que deveriam incentivar.

Jorge Sylvio Marquezi Junior

jorge.marquezi@brasilsalomao.com.br

No último dia 26 de março foi publicado no Diário Oficial da União a LEI Nº 14.128/21, a qual dispõe sobre a compensação financeira a ser paga pela União aos profissionais e trabalhadores de saúde que, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da disseminação do novo coronavírus (SARS-CoV-2), por terem trabalhado no atendimento direto a pacientes acometidos pela Covid-19, ou realizado visitas domiciliares em determinado período de tempo, no caso de agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias, tornarem-se permanentemente incapacitados para o trabalho, ou ao seu cônjuge ou companheiro, aos seus dependentes e aos seus herdeiros necessários, em caso de óbito. A nova Lei também trouxe alterações à Lei nº 605/49.

Antes de tudo, necessário destacarmos que, para os fins da Lei nº 14.128/21, considera-se:

•             profissional ou trabalhador de saúde: a) aqueles cujas profissões, de nível superior, são reconhecidas pelo Conselho Nacional de Saúde, além de fisioterapeutas, nutricionistas, assistentes sociais e profissionais que trabalham com testagem nos laboratórios de análises clínicas; b) aqueles cujas profissões, de nível técnico ou auxiliar, são vinculadas às áreas de saúde, incluindo os profissionais que trabalham com testagem nos laboratórios de análises clínicas; c) os agentes comunitários de saúde e de combate a endemias; d) aqueles que, mesmo não exercendo atividades-fim nas áreas de saúde, auxiliam ou prestam serviço de apoio presencialmente nos estabelecimentos de saúde para a consecução daquelas atividades, no desempenho de atribuições em serviços administrativos, de copa, de lavanderia, de limpeza, de segurança e de condução de ambulâncias, entre outros, além dos trabalhadores dos necrotérios e dos coveiros; e, e) aqueles cujas profissões, de nível superior, médio e fundamental, são reconhecidas pelo Conselho Nacional de Assistência Social, que atuam no Sistema Único de Assistência Social;

•             dependentes: aqueles assim definidos pelo art. 16 da Lei nº 8.213/91;

•             Espin-Covid-19: estado de emergência de saúde pública de importância nacional, em decorrência da infecção pelo novo coronavírus (SARS-CoV-2).

Dito isso, passamos aos esclarecimentos sobre a compensação financeira que, pela lei, será concedida da seguinte forma:

•             ao profissional ou trabalhador de saúde que ficar incapacitado permanentemente para o trabalho em decorrência da Covid-19;

•             ao agente comunitário de saúde e de combate a endemias que ficar incapacitado permanentemente para o trabalho em decorrência da Covid-19, por ter realizado visitas domiciliares em razão de suas atribuições durante o Espin-Covid-19;

•             ao cônjuge ou companheiro, aos dependentes e aos herdeiros necessários do profissional ou trabalhador de saúde que, falecido em decorrência da Covid-19, tenha trabalhado no atendimento direto aos pacientes acometidos por essa doença, ou realizado visitas domiciliares em razão de suas atribuições, no caso de agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias, durante o Espin-Covid-19.

A Lei também diz que será presumida a Covid-19 como causa da incapacidade permanente para o trabalho ou óbito, mesmo que não tenha sido a causa única, principal ou imediata, desde que mantido o nexo temporal entre a data de início da doença e a ocorrência da incapacidade permanente para o trabalho ou óbito, se houver diagnóstico de Covid-19 comprovado mediante laudos de exames laboratoriais ou laudo médico que ateste quadro clínico compatível com a Covid-19.

Importante ressalvar que a presença de comorbidades não afasta o direito ao recebimento da compensação financeira, contudo, a concessão da compensação fica sujeita à avaliação de perícia médica realizada por servidores integrantes da carreira de Perito Médico Federal.

E também que a compensação financeira será devida, inclusive, nas hipóteses de óbito ou incapacidade permanente para o trabalho superveniente à declaração do fim do Espin-Covid-19 ou anterior à data de publicação da Lei, desde que a infecção pelo novo coronavírus tenha ocorrido durante o Espin-Covid-19.

Já o artigo 3º da Lei disciplina que a compensação financeira se dará através de:

a) uma única prestação em valor fixo de R$ 50.000,00, que será devida ao profissional ou trabalhador de saúde incapacitado permanentemente para o trabalho ou, em caso de óbito deste, ao seu cônjuge ou companheiro, aos seus dependentes e aos seus herdeiros necessários, sujeita, nesta hipótese, a rateio entre os beneficiários;

b) uma única prestação de valor variável devida a cada um dos dependentes menores de 21 anos, ou 24 anos se cursando curso superior, do profissional ou trabalhador de saúde falecido, cujo valor será calculado mediante a multiplicação da quantia de R$ 10.000,00 pelo número de anos inteiros e incompletos que faltarem, para cada um deles, na data do óbito do profissional ou trabalhador de saúde, para atingir a idade de 21 anos completos, ou 24 anos se cursando curso superior.

Importante ressaltar que a prestação variável será devida aos dependentes com deficiência do profissional ou trabalhador de saúde falecido, independentemente da idade, no valor resultante da multiplicação da quantia de R$ 10.000,00 pelo número mínimo de 5 anos.

E, no caso de óbito do profissional ou trabalhador de saúde, se houver mais de uma pessoa a ser beneficiada, a compensação financeira será destinada mediante o respectivo rateio em partes iguais, ao cônjuge ou companheiro e a cada um dos dependentes e herdeiros necessários.

Vale ainda dizer que a integralidade da compensação financeira, considerada a soma das parcelas devidas, quando for o caso, será dividida, para o fim de pagamento, em 3 parcelas mensais e sucessivas de igual valor.

E também que, no caso de óbito do profissional ou trabalhador de saúde, será agregado o valor relativo às despesas de funeral à compensação financeira.

A nova norma ainda diz que a compensação financeira será concedida após a análise e o deferimento de requerimento dirigido ao órgão competente, sendo a compensação de natureza indenizatória, a qual não constitui base de cálculo para a incidência de imposto de renda ou de contribuição previdenciária, ressalvando ainda, que o recebimento da compensação financeira não prejudica o direito ao recebimento de benefícios previdenciários ou assistenciais previstos em lei.

E, por fim, como uma das principais mudanças implementadas pela Lei 14.128/21, a nova norma incluiu ao art. 6º da Lei nº 605/49 (Lei do D.S.R.), os parágrafos 4º e 5º, disciplinando que:

§ 4º Durante período de emergência em saúde pública decorrente da Covid-19, a imposição de isolamento dispensará o empregado da comprovação de doença por 7 dias.

§ 5º No caso de imposição de isolamento em razão da Covid-19, o trabalhador poderá apresentar como justificativa válida, no 8º (oitavo) dia de afastamento, além do disposto neste artigo, documento de unidade de saúde do Sistema Único de Saúde (SUS) ou documento eletrônico regulamentado pelo Ministério da Saúde."(NR)

Eram estas as principais alterações trazidas pela Lei 14.128/21, que já vigoram desde o último dia 26 de março, data da sua publicação.

Alexandre Renato Gratiere

alexandre.gratiere@brasilsalomao.com.br

Na última terça-feira, 09 de março, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou no Diário Oficial da União a Portaria nº 01, de 8 de março de 2021, que estabelece seu Regimento Interno. O documento fazia parte das prioridades elencadas na Agenda Regulatória da Autoridade para o biênio 2021-2022, estando sua publicação prevista para o primeiro semestre deste ano.

O Regimento define a estrutura organizacional e as competências de cada um dos órgãos da ANPD, que, além do Conselho Diretor, já em funcionamento, será composta pelo Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, órgão de natureza consultiva, por órgãos de assistência direta e imediata ao Conselho Diretor, órgãos seccionais e pelas Coordenações-Gerais de Normatização, Fiscalização e de Tecnologia e Pesquisa.

O documento também traz a disciplina para os procedimentos administrativos produzidos no âmbito da ANPD, dentre os quais se destaca o procedimento para a interposição de recursos administrativos para o Conselho Diretor nas matérias submetidas à alçada da ANPD e a possibilidade de pedido de reconsideração quanto às decisões proferidas pelo Conselho Diretor como instância única. Ainda, o Regimento prevê a possibilidade de os interessados, por si ou por seus procuradores constituídos, realizarem sustentação oral nas Reuniões Deliberativas do Conselho.

Outro ponto que merece destaque é a criação da Coordenação-Geral de Fiscalização, órgão responsável pela fiscalização e aplicação das sanções administrativas previstas na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Dentre outras competências,

•             Proferir decisão em primeira instância nos processos administrativos sancionadores da ANPD;

•             Promover ações de fiscalização sobre as ações de tratamento de dados pessoais efetuadas pelos agentes de tratamento;

•             Receber as notificações de ocorrência de incidentes de segurança;

•             Requisitar aos agentes de tratamento a apresentação de Relatório de Impacto à Proteção de Dados Pessoais;

•             Realizar auditorias, ou determinar sua realização, no âmbito das atividades de fiscalização; e

•             Comunicar às autoridades competentes as infrações penais das quais tiver conhecimento.

Não obstante, o Regimento Interno não define os procedimentos que serão adotados pela ANPD para a apuração de infrações e aplicação de sanções administrativas, os quais serão detalhados posteriormente em regulamento. O estabelecimento de normativas para a aplicação das sanções também consta da Agência Regulatória da Autoridade para este primeiro semestre de 2021. Vale lembrar que as sanções administrativas previstas pela LGPD poderão começar a ser aplicadas a partir de 1º de agosto deste ano.

O Regimento Interno da Autoridade Nacional de Proteção de Dados pode ser acessado na íntegra pelo link: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-1-de-8-de-marco-de-2021-307463618.

Beatriz Valentim Paccini

E-mail: beatriz.paccini@brasilsalomao.com.br

Verônica Marques

E-mail: veronica.marques@brasilsalomao.com.br

Há mais de um ano estamos passando por um período de pandemia do novo coronavirus (Sars-CoV-2), e para tentar conter o contágio, diversos governadores publicaram decretos de lockdown, restringindo o funcionamento de diversas atividades que não sejam consideradas essenciais, que foram, em grande parte do País, ratificado pelos prefeitos municipais.

Esse é o panorama atual em diversas cidades do Brasil: indústrias e comércios não considerados essenciais estão paralisadas; trabalhadores, quando possível, em regime de home office; falta de circulação do dinheiro; riscos de desabastecimento generalizado; toque de recolher em algumas cidades, enfim, um verdadeiro caos total.

Tudo isso, obviamente, trouxe e continuará trazendo algumas nefastas consequências, até mesmo porque é uma situação que se estende desde o mês de março de 2020: grande parte dos empresários não conseguem trabalhar e faturar, recebimentos são suspensos ou prorrogados, dificuldade na obtenção de créditos/capital de giro, dificuldade de pagamento dos colaboradores, e as contas não deixam de chegar.

Diante deste cenário, os empregadores precisam se reinventar para que não sofram a bancarrota ou se endividem neste momento que exige cada vez mais cautela.

Lembramos que durante o estado de calamidade pública decretado pela União em 20/03/2020, com vigência até 31/12/2020, o Governo Federal editou algumas medidas de enfrentamento para empregadores e empregados frente à crise provocada pela pandemia. Dentre elas, a MP 936/2020, posteriormente convertida na Lei nº. 14.020/20, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e o pagamento do Benefício Emergencial, viabilizando aos empregadores a suspensão temporária dos contratos de trabalho dos seus empregados, bem como a redução do salário proporcional à redução da jornada.

Entretanto, ante à ausência de prorrogação do estado de calamidade pública pela União, tais medidas não puderam mais ser adotadas a contar de 01/01/2021, e desde então, com o recrudescimento da pandemia e, mais recentemente, com o avanço do contágio em razão da nova cepa do vírus e os novos Decretos de lockdown, os empregadores se encontram desamparados e na persistente busca de soluções para a sobrevivência de sua atividade empresarial e para manter o emprego de seus colaboradores.

Bem da verdade, existe uma grande expectativa do retorno das medidas de suspensão do contrato de trabalho e redução do salário proporcional à redução da jornada ainda no mês de março de 2021, com duração de quatro meses e custeio do BEM (Benefício Emergencial) através de recursos do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, que é o fundo utilizado para custear o seguro-desemprego.

Mas até que isso aconteça, os empregadores vêm se valendo das medidas que tem em mãos para a sua sobrevivência e manutenção dos empregos, como concessão de férias, utilização das horas positivas existentes no banco de horas, e a modificação do regime de trabalho dos empregados de presencial para teletrabalho que, de acordo com o artigo 75-B da CLT, é “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Especialmente quanto ao teletrabalho, é importante que os empregadores tenham conhecimento de que, ainda que o empregado que se ative em tal regime não tenha a sua jornada de trabalho controlada nos termos do artigo 62, III, da CLT, é certo que o direito do empregado de não trabalhar fora do seu expediente deve ser obedecido, seja por obediência ao direito à desconexão, seja pelo risco do pagamento de horas extras, vez que os atuais meios de tecnologia e informação facilitam o acionamento do empregado.

Alguns Sindicatos tem se antecipado e firmado Convenções Coletivas de Trabalho Extraordinárias, com validade durante os períodos de lockdown, prevendo medidas de suspensão do contrato de trabalho, redução da jornada e do salário, instituição de banco de horas, férias individuais e coletivas, dentre outras, com o principal objetivo de salvar os empregos e dar fôlego para as empresas.

Ainda como medida de manter empregos e aliviar os empregadores, o artigo 503 da CLT, com redação pelo Decreto Lei nº. 5.452/43, assim dispunha que em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, seria lícita a redução, temporária e geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente em até 25% (vinte e cinco por cento).

Posteriormente, foi editada a Lei nº. 4.923/65, revogando o artigo 503 da CLT, cujo artigo 2º dispõe:

Art. 2º – A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores.

É certo que estamos enfrentando uma situação de força maior, afetando a conjuntura econômica nacional. Por óbvio quando a empresa não funciona, não vende, ela reduz seu faturamento e, consequentemente seu lucro. Destarte, autorizada a redução salarial delineada no artigo 2º, da Lei nº. 4.923/65, sendo obrigatório o prévio acordo com entidade sindical representativa de seus empregados.

Citado dispositivo não conflita como teor do artigo 7º, caput e inciso VI, da Constituição Federal, pois, como exposto acima, a redução salarial só poderia ocorrer mediante negociação coletiva, restando hígido o texto constitucional.

Diante deste contexto, temos que em situações de instabilidade financeira como a que notoriamente as empresas se encontram atualmente sem a edição de medidas do Governo para manutenção do emprego, vislumbramos ser possível a redução salarial dos seus empregados em até 25% (vinte e cinco por cento), proporcional à redução da jornada de trabalho e respeitado o limite do salário mínimo vigente, pelo prazo máximo de 03 (três) meses, prorrogável por igual período, caso indispensável, conforme previsto no artigo 2º da Lei nº. 4.923/65, realizada por instrumento coletivo (ACT ou CCT), como requisito de validade do negócio firmado, em observância ao disposto no artigo 7º e inciso VI, da CF.

Destacamos que a Constituição Federal trata da possibilidade da modulação salarial mediante negociação coletiva, entretanto, não limita um percentual. De toda sorte, a jurisprudência nos norteia a acompanhar o percentual de 25%, observado o limite do salário-mínimo vigente.

Lembrando que essas são medidas extremamente necessárias para que as empresas possam ter mitigados os efeitos do coronavírus e consequente edição de atos normativos que vedam ou restringem o seu funcionamento normal.

Nada obstante tudo deve ser feito dentro da mais estrita legalidade, com a supervisão de profissional especialista, para que tais ações não gerem eventual futuro passivo trabalhista.

LÁIZA RIBEIRO GONÇALVES

Advogada Trabalhista, sócia de Brasil Salomão e Matthes Advocacia.

PAULO FELIPE SOUZA,

Advogado Tributarista, sócio de Brasil Salomão e Matthes Advocacia.