Desde que a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) entrou em vigor as empresas têm empreendido recursos e esforços para se adequar aos ditames legais através da produção de políticas, atualização de documentos, instauração de medidas de segurança, revisão de processos de tratamento de dados pessoais, entre outras medidas, que são de suma importância, porém, como apontado pela Verizon[i] em seu relatório de investigação de violação de dados ocorridas em 2022, 82% dos incidentes foram ocasionados pela interação humana.

O dado trazido pelo relatório demonstra a importância de as instituições possuírem políticas bem estruturadas e fomentarem internamente uma cultura de proteção de dados, para que todos os colaboradores e parceiros estejam cientes de suas responsabilidades e sobre a forma adequada de tratamento destes.

É essencial que sejam realizadas capacitações e treinamentos com todos que tratam dados pessoais nas empresas, para que conheçam as políticas internas, as obrigações da lei e entendam a forma correta de tratamento dos dados pessoais. Além disso, estas políticas têm de estar estruturadas de forma clara, pois boa parte dos incidentes são causados pelo tratamento inadequado de dados realizado por alguém da própria empresa.

A Justiça do Trabalho, até o momento, vem se posicionando no sentido de confirmar as demissões por justa causa de empregados que realizaram o tratamento inadequado de dados pessoais, tendo em vista que tais atos, independente da intenção, são considerados como falta grave, pois ao lidar com os dados pessoais, os colaboradores devem observar a lei e as políticas internas da empresa sobre Segurança da Informação e Proteção de Dados pessoais.

Portanto, o empregado que venha a descumprir normas internas de tratamento de dados pode incorrer em prática grave, passível, nos termos do Art. 482 da CLT, a sofrer a penalidade disciplinar mais severa a ser aplicada ao trabalhador, que é a de demissão por justa causa, pondo fim ao contrato de trabalho.

Além do descumprimento das políticas internas, caso o empregado vaze algum dado pessoal, mesmo que seja por meio do envio deste para seu e-mail pessoal sem intenção de transmissão para terceiros, isto pode ser considerado como uma violação de segredo da empresa, que também é um motivo de demissão por justa causa, tendo em vista a importância econômica e o risco de danos decorrentes da publicação dos dados.

A postura judicial que vem sendo adotada traz mais segurança jurídica para as empresas, porém tendo em vista o quão determinante é a ação humana no que concerne a incidentes de segurança, as instituições devem se preocupar em estimular internamente o respeito e a proteção dos dados pessoais, pois os atos destes colaboradores podem ensejar em multas aplicadas pela ANPD às instituições em até R$ 50 000 000 (cinquenta milhões de reais), além de sanções judiciais.

Tanto as multas aplicadas pela Autoridade quanto as sanções judiciais podem ser quitadas, porém, quando ocorre um incidente de segurança, um bem imaterial e valioso da empresa poderá ser prejudicado, qual seja, a sua reputação no mercado e perante os clientes. Mesmo após quitar os débitos decorrentes dos incidentes, a reputação da empresa poderá ser afetada de forma irreversível, ainda mais quando o negócio da empresa esteja intimamente atrelado a confiança que seus clientes e parceiros depositam nela.

Desta forma, para proteger a reputação da empresa e evitar vazamentos ou sanções, é essencial a contratação de uma assessoria jurídica especializada para realizar a adequação da empresa à LGPD, ministrar treinamentos, bem como orientar de forma contínua todo seu quadro de profissionais, a fim de garantir um programa de adequação eficiente e que minimize riscos relacionados à Proteção de Dados.

[i] https://www.verizon.com/business/resources/reports/dbir/

Um dos maiores e mais significativos desafios cotidianos enfrentados por ruralistas é o manejo dos riscos decorrentes da intrínseca volatilidade dos preços das commodities, os quais são suscetíveis à influência de diversas intempéries de ordens climáticas, geopolíticas, biológicas, entre outras. Diante dessas incertezas, uma importante solução encontrada por operadores do agronegócio para trazer maior previsibilidade a acordos comerciais entre produtores rurais e tradings foi a elaboração de contratos de compra e venda futura de grãos.

Tais instrumentos negociais são bilaterais e onerosos, permitem que as partes elejam o preço pelo qual as sacas de cada safra futura serão vendidas, assim como as datas nas quais elas serão entregues. Funciona, dessa maneira, como uma forma de driblar a inconstância do preço de commodities, tais como soja, café e milho, trazendo maior conforto para o planejamento dos agentes econômicos contratantes.

A opção pelo estabelecimento de tal contrato, como se pode perceber, é uma gestão de risco que deve considerar os mais variados fatores que possam eventualmente favorecer ou desfavorecer cada uma das partes. Nesse sentido, ganham destaque algumas cláusulas que tornam desvantajoso o descumprimento do instrumento negocial pactuado, tal como a cláusula de washout.

Esse dispositivo contratual tem como principal função proteger a entrega das commodities negociadas, impedindo ou, ao menos, tornando inoportuno que o produtor de grãos redirecione a oferta. A cláusula impõe, nesse sentido, que o vendedor cubra os custos do próprio inadimplemento, ou seja, ele deverá pagar o valor correspondente à diferença do preço estipulado no contrato e o preço de mercado. Logo, vê-se clara a intenção de preservar elos posteriores da cadeia produtiva e honrar os compromissos firmados pela trading.

A cláusula de washout suscitou maior curiosidade entre os juristas diante do pico histórico alcançado pelo preço da saca de soja no ano de 2021. Em face dessa realidade de aumento exponencial do valor da commodity, muitos produtores que já haviam firmado contratos de compra e venda futura de safra se viram prejudicados pela necessidade de arcar com o prejuízo decorrente da discrepância entre o preço acordado no contrato e o novo, ditado pelo mercado. Economicamente, seria mais vantajoso que o vendedor redirecionasse sua produção, violando o contrato. Todavia, a cláusula de washout impediria que ele lucrasse ao fazer isso, tendo em vista a determinação de que a resilição contratual fosse acompanhada do pagamento de valor equivalente ao preço de mercado subtraído pelo inicialmente acordado.

Apesar de amplamente utilizada no direito contratual aplicado ao agronegócio, percebe-se que ainda vige um significativo déficit doutrinário acerca da natureza jurídica da cláusula. Tal debate é, inclusive, de enorme importância para a definição da possibilidade ou não de cumulação da referida indenização com as especificamente previstas para resilição contratual.

De acordo com a vertente jurídica defensora do washout como cláusula penal prevista para o descumprimento do instrumento negocial, seria contrária ao direito a possibilidade de cumulação dessa indenização com outras de mesma natureza. Caso contrário, haveria bis in idem, ou seja, existiriam duas cláusulas de natureza penal voltadas à punição do mesmo fato, a resilição contratual.

Já entre os partidários da possibilidade de cumulação, a cláusula de washout pode ser classificada como um tipo de indenização por perdas e danos ou por dano indireto. Tais vertentes, resumidamente, são pautadas na concepção de que o agronegócio deve ser entendido como uma concatenação de cadeias produtivas, de modo que o descumprimento de uma obrigação por determinado ente econômico afetará a saúde do todo. O washout, portanto, seria uma maneira de impedir que a empresa compradora deixe de honrar com seus compromissos e de, consequentemente, preservar os laços econômicos já firmados.

É possível apontar, à luz de uma análise jurisprudencial, que os tribunais, quando provocados por ações revisionais de contrato que discutem a cláusula de washout, pautam-se em avaliações casuísticas para a determinação da possibilidade ou não de cumulação da indenização por washout com a multa por resilição do contrato. Percebe-se que, tal como qualquer outro negócio jurídico, a interpretação da legalidade da cláusula de washout nos contratos de compra e venda futura de safra encontra-se alicerçada nos princípios da boa-fé objetiva, do equilíbrio econômico entre as partes, da função social dos contratos e de outros parâmetros positivados no art. 113 do Código Civil.

São analisados, dessa maneira, fatores como a própria redação das cláusulas do instrumento negocial, a demonstração de danos indiretos no decurso da ação revisional de contrato e a estipulação ou não de ressalvas concernentes à possibilidade de cumulação com outras indenizações. Por isso, faz-se fundamental o auxílio de advogados experientes no trato de contratos de compra e venda futura de safra e, mais especificamente, na redação da cláusula de washout.

As cooperativas são sociedades de pessoas estruturadas sobre a pedra fundamental do solidarismo em que prevalece a dimensão humana do trabalho e a supressão do capital como forma de atribuir ao cooperado dignidade, incrementando-lhe a renda, promovendo inserção social e formação cultural. O cooperativismo moderno é um ramo importante para a economia brasileira, movimentando cifras elevadas, seja no ramo de crédito, de saúde ou agrícola, que somam mais de 18 milhões de cooperados em mais de 4 mil cooperativas registradas na OCB.

Tão robusto sistema, de tamanha importância para a economia nacional (movimentando ativos totais superiores a R$ 784 bilhões) necessita, para que se sustente de forma segura, estável e longeva, de estruturas de governança sólidas, que valorizem o cooperado e sua atividade, aproximem-no da gestão do negócio comum e promovam, internamente, a cultura cooperativista, seus princípios e valores, para perpetuar a atividade social, agregando valor a todos os cooperados e não cooperados que dependem da cooperativa. Isso é a Governança Cooperativa.

A Governança Cooperativa[1] consiste em uma série de práticas de direção cuja finalidade é garantir a consecução dos objetivos sociais de forma ética, eficiente e sustentável, com enfoque nas particularidades e princípios do cooperativismo, pautando-se pela autogestão das cooperativas, senso de justiça, transparência, educação e sustentabilidade.

Na implantação de uma política de governança, todos são alvos e parte ao mesmo tempo, desde o estrato mais individual até o mais amplo. O propósito da estruturação da governança cooperativa é estruturar sistemas seguros de controle dos atos de gestão, internamente, seja pelas estruturas sociais internas (órgãos de gestão e fiscalização), seja mediante a aproximação dos cooperados da gestão, participando-os das decisões assembleares, realizando reuniões prévias das assembleias e formação grupos de debates com cooperados, para a captação e desenvolvimento de ideias pelos órgãos gestores, permitindo que o cooperado participe e assista o processo decisório da cooperativa, e se sinta cada vez mais incluído e engajado com o negócio comum.

Isso, em conjunto com uma divulgação mais forte da convocação das assembleias, permite e estimula os cooperados a participarem mais das Assembleias Gerais, sendo uma solução para a baixa adesão ou pouca representatividade, problemática recorrente em muitas cooperativas, que não raro encontram uma tímida participação de seus associados.

Em relação ao Conselho de Administração ou Diretoria, tendo em vista a complexidade das atribuições, consistentes no planejamento estratégico e no gerenciamento da cooperativa, o juízo de qualificação de seus representantes deve ser rigoroso. Assim, recomenda-se o uso de critérios como a exigência de certificação reconhecida pela OCB. Decorrência natural dessa maior responsabilidade dos cargos, o Estatuto deve sistematizar suas atribuições, delimitar competências e alçadas, prever quóruns e forma de substituição de conselheiros, bem como os requisitos mínimos para que possam se candidatar aos cargos de gestão. Além disso, a avaliação de seus membros, em especial daqueles de maior poder e responsabilidade, pelos demais órgãos é medida necessária para preservar o equilíbrio entre os órgão sociais e robustecer os mecanismos de controle, agregando os Conselhos Técnico e Fiscal à estrutura de suporte, controle e fiscalização dos atos da gestão, no que lhes couber.

Quanto a esses órgãos, a transparência é de suma importância, uma vez que suas deliberações têm grande impacto na cooperativa como um todo, sendo recomendável a realização de algumas reuniões abertas aos cooperados de algumas reuniões do Conselho de Administração, bem como da organização de uma boa comunicação interna, entre a gestão e o corpo de cooperados, como forma continuada de prestação de contas, o que pode se dar pela publicação periódica de relatórios, que tragam descrição minuciosa das atividades da gestão.

O Conselho Fiscal, por sua vez, é o órgão de fiscalização da gestão, obrigatório e de funcionamento permanente em todas as cooperativas, pauta-se pela fiscalização assídua e minuciosa dos atos de gestão, com enfoque na regularidade e legalidade das demonstrações contábeis e operações realizadas pela cooperativa, sendo fundamental para a identificação e reação a más práticas de gestão, cabendo-lhe a elaboração de parecer sobre as contas da administração que será levado à apreciação do corpo de cooperados na Assembleia Geral Ordinária, sendo os olhos e ouvidos do corpo de cooperados junto aos órgãos de gestão, cujas competências e limites devem ser estabelecidos no Estatuto Social e no Regimento Interno de funcionamento do Conselho Fiscal, que vinculará a conduta dos Conselheiros Fiscais, bem como a responsabilidade decorrente do exercício de suas funções.

Existe, ainda, toda uma ampla gama de órgãos e comitês importantes para a manutenção e prosperidade da cooperativa e que ficarão de fora do presente artigo, como os comitês de ética, auditoria interna e externa, secretaria de governança, riscos e Compliance, que se coordenam para robustecer, internamente, as estruturas de controle da atividade cooperativa e dos órgãos de gestão, sendo claro que a criação de uma política de governança bem estruturada traz bons frutos.

A estrutura das cooperativas ainda é um mecanismo importante para a geração de empregos, realização organizada de atividades importantíssimas para o desenvolvimento do país, arrecadação de impostos, fomento do mercado e precisa ser sempre aprimorada, como forma de garantir esse tão almejado crescimento.

O modelo de governança cooperativa interessa a todas aquelas cooperativas que querem continuar em posição de vanguarda no mercado, assegurar sua longevidade e agregar valor aos seus negócios, seguindo os princípios da transparência dos seus órgãos gestores, profissionalização da gestão (grande problema pelo fato das cooperativas serem formadas pela união de profissionais de operação de uma determinada atividade que não necessariamente gestores), a interação com o quadro social para estimular a participação (que pode ser facilitado com os meios da tecnologia da informação difundindo informações da cooperativa), e pela organização da atividade de gestão, agregando eficiência à atividade social.

[1] Conceito elaborado pela OCB em seu Manual de Governança Cooperativa: “Trata-se de um modelo de direção estratégica, fundamentado nos valores e princípios cooperativistas, que estabelece práticas éticas visando garantir a consecução dos objetivos sociais e assegurar a gestão da cooperativa de modo sustentável em consonância com os interesses dos cooperados.”

Como já noticiado, havia sido formada maioria para decidir que a eficácia de sentença definitiva (com trânsito em julgado) cessa automaticamente quando há julgamento da matéria tributária em sentido contrário pela Suprema Corte.

Em sessão ocorrida em 08/02/2023, o Tribunal, por maioria, entendeu pela não modulação dos efeitos da decisão, vencidos os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e, em parte, o Ministro Nunes Marques, que propunham modulação.

No entanto, foi ressalvado o respeito aos princípios da irretroatividade e da anterioridade (anual e nonagesimal), de acordo com a natureza de cada tributo.

A tese de repercussão geral foi firmada no seguinte sentido:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”

A negativa de modulação de efeitos recebeu críticas da comunidade jurídica em geral, sobretudo porque o impacto financeiro será enorme – empresas de diversos setores já projetam perdas significativas em decorrência da decisão.

As discussões, evidentemente, serão acaloradas e vale relembrar que ainda não ocorreu o trânsito em julgado da decisão.

O Jornal Apamec, veículo da Associação Paulista de Mediadores e Conciliadores, recebeu o advogado Rodrigo Forcenette, mestre em Direito Tributário, sócio e diretor executivo do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, para conversar sobre o tema “Reforma Tributária”. A entrevista foi transmitida ao vivo pelo YouTube no dia 8 de fevereiro.

Segundo o advogado, com a eleição do novo Governo, reacenderam as discussões em torno de uma reforma tributária, tão almejada pela iniciativa privada no Brasil, bem como por investidores estrangeiros.

Na tarde de ontem, 12/01/23, o Ministro da Ministro da Fazenda, Fernando Haddad, anunciou as primeiras medidas a serem adotadas pelo Governo Federal visando a recuperação fiscal das contas públicas.

Dentre as medidas podemos destacar:

MEDIDA PROVISÓRIA 1.159/2023 – altera a Lei nº 10.637/02 e a Lei nº 10.833/03 para excluir o ICMS da incidência e da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, assim como nas operações de creditamento (para pessoas jurídicas no regime da não cumulatividade).

DECRETO 11.379/2023 – Institui o Conselho de Acompanhamento e Monitoramento de Riscos Fiscais Judiciais, com a finalidade de propor medidas de aprimoramento da governança em relação ao macroprocesso de acompanhamento de riscos fiscais judiciais da União, das suas autarquias e das suas fundações; e fomentar a adoção de soluções destinadas a fortalecer e subsidiar as atividades dos órgãos de representação judicial da União, das suas autarquias e das suas fundações, no acompanhamento de eventos judiciais capazes de afetar as contas públicas, com vistas a ampliar a previsibilidade e a segurança na condução da gestão fiscal da União.

PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB 1/2023 – Institui o Programa de Redução de Litigiosidade Fiscal – PRLF, estabelecendo condições para transação excepcional na cobrança da dívida em contencioso administrativo tributário no âmbito de Delegacia da Receita Federal de Julgamento – DRJ, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e de pequeno valor no contencioso administrativo ou inscrito em dívida ativa da União.

Denominado programa “Litígio Zero”, incentiva a quitação de dívidas tributárias em condições especiais.

Para pessoas físicas, micro e pequenas empresas, foi concedido desconto de 40% a 50% sobre multa e juros, desde que o débito seja de até 60 salários-mínimos, com liquidação em 12 parcelas.

Para as demais pessoas jurídicas o desconto variará de acordo com a classificação da dívida (irrecuperáveis ou de difícil recuperação/ alta ou média perspectiva de recuperação), sendo que desconto em juros e multa poderá ser de até 100%,observado o limite de até 65% (sobre o valor total de cada crédito objeto da negociação. Permite-se a utilização de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),

Efetivou-se, ainda, o fim do recurso da Fazenda em caso de vitória do contribuinte em litígios que envolvam valores inferiores a R$ 15 milhões e a volta do voto de qualidade perante o CARF, que assegurava ao Receita Federal a manutenção da cobrança em caso de empate no julgamento.

No tocante à Medida provisória, apesar de produzir efeitos imediatos, deverá ser convertida em lei mediante aprovação no Congresso Nacional.

Nossas equipes estarão à disposição para maiores esclarecimentos quanto aos efeitos das medidas anunciadas.

O Supremo Tribunal Federal tem validado a contratação de profissionais liberais, considerados hipersuficientes, como pessoas jurídicas.

Em decisão proferida pela 1ª Turma do STF, nos autos da Reclamação RCL 47.843 BA[1], de autoria do Instituto Fernando Filgueiras (IFF), prevaleceu a divergência suscitada pelo Ministro Alexandre de Morais, que foi acompanhada pelos Ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli, validando a contratação de profissionais liberais (médicos) por pessoa jurídica. A tese vencedora aponta que a pejotização é forma lícita de terceirização, devendo ser barrada, tão somente, quando utilizada para ludibriar uma relação empregatícia.

Na referida Reclamação, o IFF arguiu o descumprimento à ADPF 324, na qual o STF reconheceu a constitucionalidade da terceirização de serviços na atividade-meio e atividade-fim das empresas, bem como ofensa ao Tema 725 (RE 958.252), que firmou a seguinte tese de repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

O posicionamento foi ratificado pela 1ª Turma do STF nos autos das Reclamações RCL 39.351 RJ e RCL 53.899 MG. Nesta, o Ministro Relator Dias Toffoli, ao deferir a medida liminar pretendida, esclareceu que “a discussão permeia a verificação da regularidade da contratação de pessoa jurídica formada por profissional liberal para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante, o que demonstra a plausibilidade na tese de desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal pela autoridade reclamada”[2].

Como já dito anteriormente, nos casos acima delineados, o Supremo concluiu pela licitude na terceirização por “pejotização”, ante à ausência de irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais considerados hipersuficientes que, de acordo com a redação do parágrafo único do artigo 444 da CLT, introduzido pela Lei nº. 13.467/17 (Reforma Trabalhista), são aqueles que possuem maior remuneração e maior nível de instrução.

Em outras palavras, são os trabalhadores, a exemplo de médicos, que não se encontram em situação de vulnerabilidade e possuem pleno conhecimento e autonomia para negociar as condições e formas de sua contratação, e neste viés, não há vínculo empregatício entre ele e o seu contratante.

De toda sorte, não é demais esclarecer que, no Direito do Trabalho, vige o princípio da primazia da realidade. Com isso, ainda que exista um contrato formal de prestação de serviços firmado entre os contratantes, se presentes os pressupostos caracterizadores de uma relação empregatícia, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, persistirá o risco de reconhecimento de vínculo empregatício em eventual demanda trabalhista, devendo cada caso ser analisado de forma individual.

E uma vez refutada a existência de vínculo empregatício e confirmada a prestação de serviços, é do empregador o ônus da prova quanto à ausência dos critérios ensejadores da relação empregatícia, por força do artigo 818, II, da CLT.

Por isso, é importante que as empresas tenham orientação de um advogado especializado quando da contratação de prestadores autônomos de serviços, para o adequado cumprimento da legislação trabalhista, com redução do risco de futuras ações e condenações judiciais.

[1] https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=481399&ori=1

[2] https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6423407