Alinhada ao liberalismo econômico defendido pela equipe econômica do Governo Federal, foi editada, em 30 de abril de 2019, a denominada MP da Liberdade Econômica (MP 881).

Em linhas gerais, esta MP, que possui nítido caráter principiológico e estabelece um olhar econômico ao direito, procura dar maior autonomia negocial às atividades econômicas, permitindo, no âmbito dos contratos empresariais, a livre alocação de riscos pelas partes e a mínima, subsidiária e excepcional intervenção estatal sobre o exercício da atividade econômica.

A despeito da cautela que deve permear qualquer relação jurídica embasada em MPs, pois, ainda que possuam efeitos imediatos, dependem de aprovação do Congresso Nacional para conversão em Lei Ordinária, cumpre discorrer sobre as alterações societárias trazidas ao nosso ordenamento jurídico por meio da MP 881.

A primeira delas refere-se à desconsideração da personalidade jurídica nas relações não reguladas por legislação própria (tributária, consumerista, etc). Por meio desta MP, alterou-se o artigo 50 do Código Civil para fixar as hipóteses em que estão presentes o desvio de finalidade e a confusão patrimonial necessários para que os efeitos de determinadas obrigações sejam estendidos aos bens dos administradores, dos sócios das pessoas jurídicas ou das próprias pessoas jurídicas quando a obrigação originária foi assumida por seu sócio ou administrador.

Assim, restará caracterizado o desvio de finalidade sempre que se utilize dolosamente a pessoa jurídica (ou física, no caso da desconsideração inversa) para lesar credores e praticar atos ilícitos de qualquer natureza.

Já a confusão patrimonial ocorrerá sempre que inexistir separação de fato entre os patrimônios da pessoa jurídica e física, caracterizada por: reiterado cumprimento, pela sociedade, de obrigações contraídas originalmente pelo sócio ou administrador (e vice-versa); transferências de ativos ou passivos sem efetivas contraprestações; ou outros atos que demonstrem a inexistência de autonomia patrimonial.

Ainda, referida alteração legislativa prevê que a mera existência de grupo econômico não é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica caso não esteja presente um dos requisitos do desvio de finalidade ou confusão patrimonial descritos acima, bem como que a expansão ou alteração da finalidade original da atividade econômica exercida pela pessoa jurídica não constitui desvio de finalidade capaz de ensejar sua desconsideração da personalidade jurídica.

Estas alterações positivaram o entendimento firmado pelo STJ sobre a interpretação da antiga redação do artigo 50 do Código Civil, trazendo maior segurança jurídica às relações empresariais, muito embora haja, ainda, aspectos subjetivos na legislação que ensejam lacunas de interpretação, como o conceito de finalidade original previsto no § 5º do novo artigo 50 do Código Civil.

Outra alteração relevante trazida à legislação societária se refere à possibilidade de constituição de sociedade limitada unipessoal, prevista no parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil, de modo que passa a existir, além da EIRELI, esta alternativa para quem deseja exercer atividade empresária de forma individual.

Diante da inexistência de capital mínimo para constituição deste tipo societário, acredita-se que a EIRELI – que possui patrimônio social mínimo de 100 salários-mínimos – cairá em natural desuso quando possível optar por uma das duas modalidades.

Embora esta alteração seja benéfica à atividade empresarial, pois muitas vezes a exigência de capital mínimo de 100 salários-mínimos inviabiliza a constituição de EIRELI, a ótima oportunidade de se criar a Sociedade Anônima unipessoal e/ou a Sociedade Anônima simplificada não foi aproveitada, ante a facilidade que este tipo societário possui para captar investimentos e redução dos custos de transação que isto acarretaria (muitas vezes desnecessários).

Por fim, a MP da Liberdade Econômica estabeleceu que somente o patrimônio social da EIRELI responderá por suas dívidas, não se confundindo o patrimônio pessoal de seu titular com o seu (§ 7º do artigo 980-A do Código Civil), ressalvado, por óbvio, os casos de desconsideração da personalidade jurídica.

Ressalta-se que, além das alterações legislativas apresentadas acima, diversas outras regras gerais de natureza empresarial trazidas por esta MP também se aplicam às relações societárias e serão objeto de intenso debate diante na relevância que possuem. Como exemplo, podemos citar a possibilidade de se aplicar as regras de direito empresarial de forma subsidiária ao acordado entre as partes (inciso VIII do artigo 3º da MP). Tais questões, diante da complexidade e relevância que possuem, poderão ser abordadas em textos próprios.

Pedro Saad Abud 

pedro.saad@brasilsalomao.com.br

No último dia 08 de maio, a E. 1ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do RESP nº 1.201.993, afetado pelo rito dos recursos repetitivos, de importantíssima relevância para os contribuintes que possuem ações executivas fiscais em trâmite pelo Poder Judiciário, qual seja: quando se inicia o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento da cobrança para os sócios, na hipótese de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica primeiramente executada?

O RESP julgado pela 1ª Turma finalmente traz um provimento jurisdicional à divergência acerca do tema, pendente de julgamento no Tribunal Superior desde o ano de 2010, em que, mais uma vez, se contrapõem os entendimentos do contribuinte e da Fazenda Pública, exequente, quando se trata de redirecionamento da cobrança de dívida tributária originária da pessoa jurídica, desta vez, com o foco todo sobre o prazo prescricional de que a Fazenda Pública dispõe para promover tal redirecionamento, quando há constatação (ou, ao menos, indício) de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica primeiramente devedora.

Há muito, a jurisprudência pacífica do próprio STJ era no sentido de que o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento da cobrança para os sócios iniciava-se a partir da citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica, ao passo que a Fazenda Pública insiste no início da contagem do prazo prescricional somente a partir da data em que a mesma tiver ciência nos autos da ocorrência da dissolução irregular da pessoa jurídica devedora (teoria da actio nata).

Assim, ainda que o acórdão decorrente do julgamento do RESP nº 1.201.993 não tenha sido publicado, já é possível verificar que a 1ª Turma do STJ fixou o seguinte entendimento quanto à controvérsia:

• nas hipóteses em que a dissolução irregular da empresa já for antecedente ao ato de citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica, o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento da cobrança aos sócios deve ser contado a partir da data da citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica originalmente devedora;
•  nas hipóteses em que a dissolução irregular ocorrer após a data da citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica, ou seja, durante o processo de execução fiscal, o prazo prescricional para a Fazenda Pública promover o redirecionamento da cobrança aos sócios inicia-se a partir da data da prática de ato inequívoco indicador da dissolução irregular da pessoa jurídica devedora, que deve, sempre, ser provado pela Fazenda Pública;
•  em ambas as hipóteses, para decretação da ocorrência da prescrição para o  redirecionamento aos sócios, necessário que fique configurada a inércia da Fazenda Pública, que deverá ser provada e comprovada nos autos, competindo às instâncias ordinárias verificar se a Fazenda Pública agiu efetivamente no sentido de promover à cobrança da dívida ao longo do prazo prescricional de cinco anos.

Temos, então, que o entendimento anterior do próprio STJ fica mantido para a hipótese em que a dissolução irregular da pessoa jurídica já é anterior à data da citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica devedora, mas não para o caso da dissolução irregular ocorrer somente após o ato de citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica devedora, sendo de rigor, em ambas as hipóteses, a comprovação da inércia da Fazenda Pública em promover o redirecionamento da cobrança.

Portanto, a análise detida do momento de ocorrência da dissolução irregular da pessoa jurídica originalmente devedora, cujo ato pode dar causa ao pedido de redirecionamento da cobrança aos sócios, em ações executivas fiscais, pela Fazenda Pública, em cada caso concreto, é de grande relevância para preservar os direitos dos contribuintes que possam ser enquadrados nessa situação, a fim de preservar-lhes o direito de defesa, bem como o patrimônio pessoal, coibindo, assim, arbitrariedades e ilegalidades que possam ser cometidas no curso do processo executivo, afastando-se cobranças desenfreadas por parte da Fazenda Pública.

Carolina Lima Matthes

carolina.matthes@brasilsalomao.com.br