No último dia 08 de maio, a E. 1ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do RESP nº 1.201.993, afetado pelo rito dos recursos repetitivos, de importantíssima relevância para os contribuintes que possuem ações executivas fiscais em trâmite pelo Poder Judiciário, qual seja: quando se inicia o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento da cobrança para os sócios, na hipótese de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica primeiramente executada?

O RESP julgado pela 1ª Turma finalmente traz um provimento jurisdicional à divergência acerca do tema, pendente de julgamento no Tribunal Superior desde o ano de 2010, em que, mais uma vez, se contrapõem os entendimentos do contribuinte e da Fazenda Pública, exequente, quando se trata de redirecionamento da cobrança de dívida tributária originária da pessoa jurídica, desta vez, com o foco todo sobre o prazo prescricional de que a Fazenda Pública dispõe para promover tal redirecionamento, quando há constatação (ou, ao menos, indício) de ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica primeiramente devedora.

Há muito, a jurisprudência pacífica do próprio STJ era no sentido de que o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento da cobrança para os sócios iniciava-se a partir da citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica, ao passo que a Fazenda Pública insiste no início da contagem do prazo prescricional somente a partir da data em que a mesma tiver ciência nos autos da ocorrência da dissolução irregular da pessoa jurídica devedora (teoria da actio nata).

Assim, ainda que o acórdão decorrente do julgamento do RESP nº 1.201.993 não tenha sido publicado, já é possível verificar que a 1ª Turma do STJ fixou o seguinte entendimento quanto à controvérsia:

• nas hipóteses em que a dissolução irregular da empresa já for antecedente ao ato de citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica, o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento da cobrança aos sócios deve ser contado a partir da data da citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica originalmente devedora;
•  nas hipóteses em que a dissolução irregular ocorrer após a data da citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica, ou seja, durante o processo de execução fiscal, o prazo prescricional para a Fazenda Pública promover o redirecionamento da cobrança aos sócios inicia-se a partir da data da prática de ato inequívoco indicador da dissolução irregular da pessoa jurídica devedora, que deve, sempre, ser provado pela Fazenda Pública;
•  em ambas as hipóteses, para decretação da ocorrência da prescrição para o  redirecionamento aos sócios, necessário que fique configurada a inércia da Fazenda Pública, que deverá ser provada e comprovada nos autos, competindo às instâncias ordinárias verificar se a Fazenda Pública agiu efetivamente no sentido de promover à cobrança da dívida ao longo do prazo prescricional de cinco anos.

Temos, então, que o entendimento anterior do próprio STJ fica mantido para a hipótese em que a dissolução irregular da pessoa jurídica já é anterior à data da citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica devedora, mas não para o caso da dissolução irregular ocorrer somente após o ato de citação válida/despacho citatório da pessoa jurídica devedora, sendo de rigor, em ambas as hipóteses, a comprovação da inércia da Fazenda Pública em promover o redirecionamento da cobrança.

Portanto, a análise detida do momento de ocorrência da dissolução irregular da pessoa jurídica originalmente devedora, cujo ato pode dar causa ao pedido de redirecionamento da cobrança aos sócios, em ações executivas fiscais, pela Fazenda Pública, em cada caso concreto, é de grande relevância para preservar os direitos dos contribuintes que possam ser enquadrados nessa situação, a fim de preservar-lhes o direito de defesa, bem como o patrimônio pessoal, coibindo, assim, arbitrariedades e ilegalidades que possam ser cometidas no curso do processo executivo, afastando-se cobranças desenfreadas por parte da Fazenda Pública.

Carolina Lima Matthes

carolina.matthes@brasilsalomao.com.br

No último dia 30 de abril de 2019 foi editada e publicada a Medida Provisória n.º 881, a qual instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecendo garantias de livre mercado e dispondo sobre a análise de impacto regulatório e abordando demais temas relevantes para o cenário econômico brasileiro.

A MP da Liberdade Econômica, como é conhecida, traz providências imediatistas no intuito de promover a livre iniciativa, o amplo exercício da atividade econômica, a simplificação de procedimentos e a desburocratização para pequenas e médias empresas, a fim de propiciar a geração de empregos.

Nessa toada, como medida para incentivo do empreendedorismo e auxílio para os pequenos negócios e empresas no estágio inicial ficou dispensado qualquer tipo de registro, incluindo alvarás de funcionamento, sanitário e ambiental para as atividades consideradas de baixo risco, desde que funcionem dentro de uma propriedade privada.

Assim, competirá aos Estados e Municípios definir quais serão as atividades consideradas como de baixo risco a partir de dados geográficos e critérios de regionalização. Por ora, como regra geral, poderão ser consideradas atividades de baixo risco pequenos restaurantes, salões de beleza, costureiras e, em especial, as startups.

Sob outra ótica, a proposta de lei visa trazer segurança jurídica aos contratos empresariais a partir da premissa de que há simetria e autonomia de vontades das partes contratantes. Portanto, adotar-se-á o Princípio da Intervenção Mínima do Estado nas relações contratuais privadas que, em razão da publicação da MP, passa a constar expressamente no ordenamento jurídico nacional, pelo menos por hora, haja vista que a MP ainda precisa passar pelo devido processo legislativo a fim de tornar-se definitiva.

Vê-se com bons olhos que nosso ordenamento jurídico recepcione o Princípio da Intervenção Mínima do Estado para os contratos empresariais, vez que ele reforçará e privilegiará outros princípios já consagrados na legislação pátria, tais como o da Livre Iniciativa (previsto na Constituição Federal), pacta sunt servanda (previsto no Código Civil), dentre outros.

Nesse sentido, a MP dispõe em seu texto que a revisão contratual determinada de forma externa às partes contratantes terá caráter excepcional, nesse ponto, importante ressaltar que de fato o intento da MP é conceder maior autonomia inter partes nos termos firmados nas relações comerciais privadas.

Para tanto, a MP propõe que nas relações interempresariais os contratantes devem estabelecer no momento da contratação parâmetros objetivos voltados para orientar a interpretação dos requisitos de revisão ou de resolução de eventual impasse, bem como, a alocação dos riscos assumidos.

Ademais, verifica-se a ampliação de aplicação da regra do contra proferentem, antes utilizadas somente para os contratos de adesão. Tal regra estipula que a dúvida sobre a interpretação de um contrato beneficia a parte que não redigiu a cláusula disputada.

Caso a MP se torne definitiva, a orientação é por uma nova formatação dos contratos empresariais de modo a estabelecer critérios para resolução de impasses e solução de dúvidas oriundas da intepretação de cláusulas.

Ao que tudo indica, a MP se demonstra benéfica para a área empresarial ao introduzir uma nova metodologia para resolução de conflitos jurídicos de forma amigável, sem a necessidade de recorrer ao judiciário habitualmente, estabelecendo dessa forma um elo de confiança e credibilidade entre os empresários, contratantes entre si, que se manterão parceiros no negócio contratado, por conseguinte, garantindo-lhes maior segurança negocial e jurídica para firmar novos negócios a longo prazo.

Ante o exposto, e observando o atual panorama econômico brasileiro, nota-se que a MP nº 881/2019 tem alvo bastante nítido. Nele, há a expectativa de assegurar maior segurança jurídica e autonomia às relações empresariais no âmbito privado, buscando criar meios para incentivar o empreendedorismo e trazer maior confiabilidade ao nosso mercado interno, que passa por um período de instabilidade.

No momento, há de se aguardar o desfecho do Processo Legislativo, pois em que pese a MP possuir força de lei, apenas obterá caráter definitivo se aprovada pelo Congresso Nacional em até 120 (cento e vinte) dias contados de sua publicação, sob pena de perder sua vigência.

Adriana Regina Alves dos Reis

adriana.reis@brasilsalomao.com.br

Alinhada ao liberalismo econômico defendido pela equipe econômica do Governo Federal, foi editada, em 30 de abril de 2019, a denominada MP da Liberdade Econômica (MP 881).

Em linhas gerais, esta MP, que possui nítido caráter principiológico e estabelece um olhar econômico ao direito, procura dar maior autonomia negocial às atividades econômicas, permitindo, no âmbito dos contratos empresariais, a livre alocação de riscos pelas partes e a mínima, subsidiária e excepcional intervenção estatal sobre o exercício da atividade econômica.

A despeito da cautela que deve permear qualquer relação jurídica embasada em MPs, pois, ainda que possuam efeitos imediatos, dependem de aprovação do Congresso Nacional para conversão em Lei Ordinária, cumpre discorrer sobre as alterações societárias trazidas ao nosso ordenamento jurídico por meio da MP 881.

A primeira delas refere-se à desconsideração da personalidade jurídica nas relações não reguladas por legislação própria (tributária, consumerista, etc). Por meio desta MP, alterou-se o artigo 50 do Código Civil para fixar as hipóteses em que estão presentes o desvio de finalidade e a confusão patrimonial necessários para que os efeitos de determinadas obrigações sejam estendidos aos bens dos administradores, dos sócios das pessoas jurídicas ou das próprias pessoas jurídicas quando a obrigação originária foi assumida por seu sócio ou administrador.

Assim, restará caracterizado o desvio de finalidade sempre que se utilize dolosamente a pessoa jurídica (ou física, no caso da desconsideração inversa) para lesar credores e praticar atos ilícitos de qualquer natureza.

Já a confusão patrimonial ocorrerá sempre que inexistir separação de fato entre os patrimônios da pessoa jurídica e física, caracterizada por: reiterado cumprimento, pela sociedade, de obrigações contraídas originalmente pelo sócio ou administrador (e vice-versa); transferências de ativos ou passivos sem efetivas contraprestações; ou outros atos que demonstrem a inexistência de autonomia patrimonial.

Ainda, referida alteração legislativa prevê que a mera existência de grupo econômico não é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica caso não esteja presente um dos requisitos do desvio de finalidade ou confusão patrimonial descritos acima, bem como que a expansão ou alteração da finalidade original da atividade econômica exercida pela pessoa jurídica não constitui desvio de finalidade capaz de ensejar sua desconsideração da personalidade jurídica.

Estas alterações positivaram o entendimento firmado pelo STJ sobre a interpretação da antiga redação do artigo 50 do Código Civil, trazendo maior segurança jurídica às relações empresariais, muito embora haja, ainda, aspectos subjetivos na legislação que ensejam lacunas de interpretação, como o conceito de finalidade original previsto no § 5º do novo artigo 50 do Código Civil.

Outra alteração relevante trazida à legislação societária se refere à possibilidade de constituição de sociedade limitada unipessoal, prevista no parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil, de modo que passa a existir, além da EIRELI, esta alternativa para quem deseja exercer atividade empresária de forma individual.

Diante da inexistência de capital mínimo para constituição deste tipo societário, acredita-se que a EIRELI – que possui patrimônio social mínimo de 100 salários-mínimos – cairá em natural desuso quando possível optar por uma das duas modalidades.

Embora esta alteração seja benéfica à atividade empresarial, pois muitas vezes a exigência de capital mínimo de 100 salários-mínimos inviabiliza a constituição de EIRELI, a ótima oportunidade de se criar a Sociedade Anônima unipessoal e/ou a Sociedade Anônima simplificada não foi aproveitada, ante a facilidade que este tipo societário possui para captar investimentos e redução dos custos de transação que isto acarretaria (muitas vezes desnecessários).

Por fim, a MP da Liberdade Econômica estabeleceu que somente o patrimônio social da EIRELI responderá por suas dívidas, não se confundindo o patrimônio pessoal de seu titular com o seu (§ 7º do artigo 980-A do Código Civil), ressalvado, por óbvio, os casos de desconsideração da personalidade jurídica.

Ressalta-se que, além das alterações legislativas apresentadas acima, diversas outras regras gerais de natureza empresarial trazidas por esta MP também se aplicam às relações societárias e serão objeto de intenso debate diante na relevância que possuem. Como exemplo, podemos citar a possibilidade de se aplicar as regras de direito empresarial de forma subsidiária ao acordado entre as partes (inciso VIII do artigo 3º da MP). Tais questões, diante da complexidade e relevância que possuem, poderão ser abordadas em textos próprios.

Pedro Saad Abud 

pedro.saad@brasilsalomao.com.br