O Decreto-Lei nº 403/68, em seu artigo 9º, §§1º e 3º, definiu os requisitos para as pessoas jurídicas fazerem jus ao recolhimento do imposto incidente sobre os serviços de qualquer natureza (ISSQN) na forma fixa, ou seja, calculado em relação a cada profissional da sociedade e desvinculado do faturamento. Referido modo de arrecadação corresponde a uma exceção da base de cálculo do ISSQN, em regra calculada pelo preço do serviço prestado.
Os critérios legais, em síntese, são os seguintes: (i) que a prestação dos serviços se dê em caráter personalíssimo, (ii) que haja atribuição de responsabilidade pessoal, exclusiva, a cada um dos sócios; e (iii) que a pessoa jurídica seja uniprofissional (formada apenas por médicos, por exemplo). Além disso, a jurisprudência entende a necessidade de mais uma condição, qual seja, a ausência de estrutura empresarial, requisito que costuma abrir margem de discussão.
A sociedade pode ser definida como empresária por meio de seu objeto e pela sua forma de organização. Mas, em geral, não haverá caráter empresarial quando o objeto social consistir na exploração da profissão intelectual dos sócios, ainda que organizados em forma de sociedade.
Entretanto, certos elementos, por vezes, são suscitados pelos Municípios na tentativa de desenquadrar as sociedades uniprofissionais do regime de ISS fixo, apoiando-se na premissa, muitas vezes equivocada, de exercerem atividade empresarial. Nesse sentido, podemos citar a abertura de filiais ou abertura de unidades em geral, característica que denotaria, por si só, o caráter empresarial da sociedade. Inclusive, há julgados que acolhem esse argumento.
Não se pode concordar com tal critério sem ressalvas. Com efeito, uma sociedade pode ter várias unidades, com diversos sócios, e cada um deles desempenhar papel rigorosamente pessoal em cada uma das filiais e em cidades distintas, por exemplo, o que não retiraria o caráter pessoal do trabalho desenvolvido. Portanto, a análise não pode ser superficial e deve sempre levar em consideração a forma de prestação dos serviços, sob pena de ser tolhido um direito legal do contribuinte.
A despeito dessas discussões, é essencial que os contratos sociais das pessoas jurídicas que pretendam o recolhimento do ISS na forma fixa com maior segurança jurídica sejam elaborados com atenção ou, se o caso, revistos, de forma a demonstrar de maneira adequada a ausência de caráter empresarial e evitar eventuais questionamentos por parte das municipalidades.
Brenda Schiezaro Guimaro
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João Augusto M. S. Michelin
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