A Rejeição do Convênio ICMS 174/2023 e o Crédito de ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica

A regulamentação do uso do crédito de ICMS decorrente de operações de transferência de mercadorias entre estabelecimento do mesmo titular permanece incerta, mesmo após a celebração do Convênio ICMS 174/2023. Isso porque, no dia 16 de novembro de 2023, através do Decreto n° 48.799, o Estado do Rio de Janeiro deixou de ratificar o referido Convênio, ensejando na sua rejeição em âmbito nacional.

A título de contextualização, recorda-se que o Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 49 projetou para 1° de janeiro de 2024 a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, reconhecendo, contudo, a manutenção do direito ao crédito decorrente das operações anteriores a tais transferências, fixando o prazo até 31 de dezembro de 2023, para que os Estados regulamentem o uso do crédito, sob pena do contribuinte usufruir deste crédito de forma automática.

Desse modo, na 382ª Reunião Extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, foi celebrado o Convênio de ICMS n° 174, publicado no Diário Oficial da União no dia 1° de novembro de 2023.

Logo após publicado, porém, o referido Convênio foi alvo de grande polêmica, uma vez que, em sua Cláusula Primeira, impunha a obrigatoriedade da transferência do crédito do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino.

Além disso, argumenta-se que a regulamentação do crédito de ICMS não poderia ocorrer por meio de Convênio, já que a Constituição Federal, em seu artigo 146, inciso III, alínea “b” e artigo 155, §2°, XII, “c”, reserva à Lei Complementar a competência para instituição de normas gerais atinentes ao crédito tributário.

Nesse sentido, fundamentando-se na premissa de que o direito de se creditar do imposto anteriormente cobrado é uma faculdade do contribuinte, e não uma obrigatoriedade, o Estado do Rio de Janeiro optou por deixar de ratificar o Convênio de ICMS 174/2023.

A teor do artigo 4°, §2°, da Lei Complementar n° 24/1975, a não ratificação de um dos Estados-Membros implica em rejeição do Convênio em âmbito nacional, até porque, consoante inteligência do artigo 102, do Código Tributário Nacional, o Convênio tem como função dar extraterritorialidade às normas locais.

Enfim, o fato é que a regulamentação do crédito de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica permanece nebulosa, principalmente após a não ratificação do Convênio 174/2023 pelo Estado do Rio de Janeiro, lembrando que o prazo fixado para regulamentação do uso do crédito se finda em 31 de dezembro, sendo que após essa data os contribuintes poderão utilizar o crédito de forma automática[1].

A equipe tributária do escritório Brasil Salomão & Matthes permanecerá atenta aos desdobramentos do tema, permanecendo à disposição para maiores esclarecimentos.

[1] Este informativo é uma versão sintetizada do texto “Reflexões sobre a regulamentação do direito ao crédito de ICMS nas operações de descolamento de mercadorias entre filiais (rejeição do convênio ICMS 174/2023 e perspectivas futuras)”, em que é analisado detalhadamente o contexto jurídico que precede o Convênio de ICMS 174/2023, bem como sua rejeição com fundamento da Lei Complementar 24/75.