Restituição do ICMS-DIFAL para empresas do Simples Nacional

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo de n.º 1.460.254/GO, julgado pelo regime da Repercussão Geral na data de 21/11/2023, fixou a tese de que ‘a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional, pelos estados-membros, deve ter fundamento de validade em lei estadual em sentido estrito’.

Tal discussão, é importante lembrar, teve início após o julgamento do RE 970.821, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 517/RS), no qual foi fixada a tese de que é constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas optantes do Simples Nacional, sob o fundamento no artigo 13, § 1º, inciso XIII, letra “h”, da LC n.º 126/2006.

Noutras palavras, embora a Suprema Corte já tivesse declarado constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas do Simples Nacional (Tema 517/RS), o fato é que NÃO se debruçou sobre a necessidade de “lei em sentido estrito”, como pressuposto do fundamento de validade para a cobrança do diferencial de alíquota nas operações de aquisição interestaduais, daí a importância dessa nova decisão proferida pelo STF (Tema 1284/GO).

Na prática, diante da lacuna deixada pelo STF, surgiram discussões individuais e coletivas, provenientes de vários estados, com o objetivo de distinguir o Tema 517/RS e a nova demanda trazida pelos contribuintes (que resultaria no tema 1284/GO), sob o argumento de que o ICMS-DIFAL cobrado por algumas unidades da federação não estaria baseado em “lei em sentido estrito”, não sendo suficiente, na argumentação dos contribuintes, a lei complementar nacional (LC 123/06), ou ainda, previsões legislativas genéricas ou dispositivos regulamentares.

Aliás, essa nova argumentação trazida pelos contribuintes reprisou uma decisão proferida pelo próprio STF, nos autos do julgamento do RE 5989.677 (Tema 456/RS), no qual foi fixada a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Com efeito, no transcorrer das ações ajuizados nos mais diversos estados da federação, chegou ao STF, por meio de um agravo manejado pelo Estado de Goiás, decorrente da inadmissão do recurso extraordinário apresentado pela Procuradoria Geral do Estado de Goiás, em face de uma decisão colegiada do TJ/GO que reformou uma sentença proferida pelo juízo singular, para julgar procedente o pedido do contribuinte e afastar a cobrança do ICMS-DIFAL do Estado de Goiás, por ausência de lei em sentido estrito.

O agravo goiano, numa síntese, teve seu provimento negado, por unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal que, impondo ao mencionado recurso fazendário o regime de Repercussão Geral, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido de que é imperioso que o estado-membro edite “lei em sentido estrito”, fortemente específica, para a cobrança do ICMS-DIFAL, o que inexiste em diversos estados da federação brasileira.

Inclusive, o Mato Grosso do Sul é um dos Estados que exige o ICMS-DIFAL por meio de decreto regulamentar, mais especificamente por meio do Decreto Estadual n.º 15.055/2018 (que revogou o Decreto 11.930/2005), ou seja, em flagrante desacordo com a posição contumaz do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o exercício da competência tributária do estado-membro deve ser concretizado por meio de “lei em sentido estrito” do ente público, sob pena de inconstitucionalidade.

Enfim, o fato é que há várias unidades da federação que cobram o ICMS-DIFAL das empresas optantes do Simples Nacional de maneira inconstitucional, seja com base somente na lei complementar nacional (LC 123/06), seja por meio de leis absolutamente genéricas, ou ainda, via mero decreto regulamentar, razão pela qual o Escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia, por meio de TODAS as suas unidades, se coloca à disposição dos contribuintes submetidos à essa forma inconstitucional de cobrança do imposto.