Superior Tribunal de Justiça reafirma possibilidade de sociedades simples com responsabilidade limitada recolherem ISS pela alíquota fixa

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento consolidado acerca da possibilidade de pessoas jurídicas recolherem ISS fixo, isso é, um valor que seja desvinculado do faturamento, um montante que não variará em função da base de cálculo.

O direito de recolher ISS desvinculado do faturamento atinge pessoas jurídicas ou físicas que desempenham suas atividades sem conotação empresarial, ou seja, desde que os serviços sejam prestados por profissionais habilitados, de determinados setores (médicos, advogados, contabilistas, engenheiros, dentistas e/ou psicólogos). É o que enuncia o artigo 9º do Decreto n.º 406/68.

O ponto central do debate tangencia então – para verificação do direito de recolher o ISS fixo – a existência do caráter empresarial.

O STJ há muitos anos vem sustentando que o direito de recolher o imposto desvinculado do faturamento depende da maneira com a qual o objeto social é realizado – a despeito de elementos formais que gravitam em torno da sociedade.

Pensemos na atividade médica, como exemplo: um hospital desempenha serviços médicos, os quais são realizados organizadamente – o médico cirurgião depende do anestesista, os quais dependem da equipe médica do plantão; sem a presença da equipe de enfermagem, o hospital, igualmente, não desempenha a sua atividade médica. Há, aqui, caráter empresarial. O ISS, neste caso, a despeito de ser serviço médico, é variável.

De outro lado, a atividade médica pode ser exercida por dois médicos – um otorrinolaringologista e um dermatologista – os quais criam uma sociedade para facilitar os custos da profissão. Eles desempenham suas atividades em um consultório simples, isolados em duas salas distintas; um profissional não depende do outro. Neste caso, mesmo que em pessoa jurídica, há o direito de recolher o ISS fixo – desvinculado do faturamento –  em função da inexistência do caráter empresarial.

Alguns municípios sustentam, no entanto, que há elemento de empresa em função de caracterizações formais de uma determinada sociedade. Advogam, por exemplo, a tese da conotação empresarial de sociedades que, sendo simples, tenham cláusulas de responsabilidade limitada.

É certo, porém, a despeito da cláusula de responsabilidade limitada, que os profissionais técnicos respondem, sempre, pessoal e ilimitadamente, pelas obrigações decorrentes do exercício da atividade. Os médicos de determinada sociedade simples limitada, por exemplo, serão diretamente responsabilizados – a despeito da sociedade – por eventual erro médico; não serão diretamente responsabilizados, porém, em caso de débito do valor de locação do espaço onde funciona a clínica.

A responsabilização limitada não afeta o exercício do objeto social. Ele independe de formalidades, bastando que a sociedade desempenhe suas atividades sem conotação de empresa.  Ao contrário, é também possível que uma sociedade simples o seja simples apenas em nível teórico, sendo, no exercício do objeto social, empresarial.

O STJ vinha reconhecendo, há muito tempo, que a característica de empresa se revela a partir do exercício do objeto social – pouco revelando questões formais.

O mesmo Tribunal, em março de 2024, consolidou entendimento neste particular, em uniformização jurisprudencial, no sentido de garantir que sociedade simples, mesmo de responsabilidade limitada, desde que desempenhe suas atividades sem conotação de empresa, tem direito de recolher o fixo. A sociedade simples limitada não tem, necessariamente, caráter empresarial. Nesse sentido: PUIL n. 3.608/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 11/3/2024.

Em conclusão, a sociedade simples pode ser limitada; a sociedade simples limitada não tem, necessariamente, caráter empresarial. Essa sociedade, então, pode ter o direito – o que foi consolidado pelo STJ – de recolher o fixo.