Base de cálculo do ITBI segundo os critérios fixados pelo STJ. Contribuinte pode ter direito à restituição de tributo pago a maior.

O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese (Tema Repetitivo nº 1.113) de que a base de cálculo do ITBI não é vinculada ao valor da base utilizada para cálculo do IPTU. Dessa forma, o valor declarado pelo contribuinte quando da transação será considerado como base de cálculo válida para a incidência da alíquota, justamente porque se resguarda a confiança nessas declarações prestadas, sendo condizentes com o valor de mercado do imóvel.

Embora a decisão tenha sido publicada em 03.03.2022, e sem o trânsito em julgado do mérito, a tese desponta numerosas demandas perante o Poder Judiciário desde julho, segundo dados da ABRASF. Assim, justa observância para os contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando a restituição dos valores pagos a maior.

O ITBI é imposto de competência conferida ao Município para que incida sobre a transmissão de bens imóveis, entre vivos, tal como aponta o texto constitucional:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

A base de cálculo deste imposto, nos termos do art. 38 do Código Tributário Nacional é o valor venal dos bens imóveis ou direito que estão sendo transferidos. Observe-se:

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Ocorre que, na prática, o Município se reservava à opção que mais lhe fosse favorável, cobrando o ITBI então sobre o valor também usado para o cálculo do IPTU, ainda que fosse maior do que o valor da transmissão do imóvel.

Em contrapartida à prática municipal, o STJ afirmou no julgamento do REsp n. 193.782-1/SP, que presumem-se como verdadeiros e condizentes os valores declarados pelo contribuinte, somente podendo afastá-los mediante instauração de processo administrativo próprio, nos termos do art. 148, do Código Tributário Nacional. Lembre-se da regra hospedada na legislação:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Desta feita, para que o Município busque contradizer os valores declarados, deve avaliar se houve má-fé ou omissão, depois de prestados esclarecimentos pelo contribuinte, para que, após isso, instaure o processo administrativo regular e fixe a base de cálculo em discordância.

Ressaltou-se, ainda, que é vedado ao Município estabelecer como base de cálculo, valor que foi arbitrado por unilateralmente, ou seja, sem a possibilidade de discussão. Os valores das bases de cálculo do IPTU, então, não podem ser usados como parâmetro para a fixação do cálculo do ITBI, justamente por um se pautar no imóvel em si, e o outro, na transmissão deste bem.

A reafirmação desta tese, agora reconhecida em temática repetitiva perante o Superior Tribunal de Justiça, vincula os Municípios a adotarem o entendimento fixado e, além disso, reaver os valores em disparidade que foram cobrados nos últimos 5 anos a esse título.

Com essa finalidade, deve o contribuinte observar a base de cálculo usada à época para a cobrança do ITBI, para que se analise a existência ou não, de valores a serem recebidos.

As legislações municipais adotam critérios específicos para a cobrança do ITBI, com sua liberdade restrita ao que consta no Código Tributário Nacional. Desse modo, apesar de existirem Municípios em que a legislação já dispunha sobre o valor da base de cálculo do ITBI como o valor da transação, não há garantia de que, quando cobrado, o contribuinte não foi lesado.

Assim, trata-se de temática pacificada perante Corte Superior, reforçando aos Municípios a adoção deste critério, bem como à restituição daqueles contribuintes que recolheram valor maior do que o devido por direito.

Os efeitos dessa decisão, ressalta-se, alcançam os valores recolhidos nos últimos 5 anos a este título, de modo que, ainda sem trânsito em julgado quanto ao mérito, apenas o Município de São Paulo tem recebido até 200 processos por semana para o pagamento de valores recolhido a maior, segundo estatísticas da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (ABRASF), como pontua o assessor jurídico da organização, Ricardo Almeida[1].

Sendo assim, diante da fixação destes critérios pelo STJ, tangentes à base de cálculo do ITBI, o contribuinte que observar disparidade no recolhimento do tributo, tendo o feito à maior nos últimos 5 anos, beneficia-se com a possibilidade de restituição destes numerários ante o Poder Judiciário.

Em razão disso, nossa equipe encontra-se à disposição para observar as individualidades concretas e sanar eventuais dúvidas sobre a matéria em questão.

[1] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/09/26/contribuintes-vao-ao-judiciario-para-receber-de-volta-itbi-pago-atualizado.ghtml